Sentencia Civil Nº 724/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 260/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 260/2009-A

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 51/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BADALONA, EXCLUSIVO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 724/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 51/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, a instancia de Dª. Belinda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELISABETH HERNÁNDEZ VILAGRASA y asistida por el Letrado D. FERNANDO MATAS REY, contra D. Pio , no comparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Mayo de 2.007, la cual consta de Auto de Aclaración de 26 de Octubre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Belinda , representada por la Procuradora Elisabeth Hernandez contra Pio , debo DECLARAR Y DECLARO la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio formado por los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1º.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio, quedando revocados los consentimientos y poderes o autorizaciones que se hubiesen podido conferir los esposos.

2º. Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida. No obstante se estima idóneo que dicho régimen de guarda se haga bajo la supervisión de la abuela madre de la actora y con el control de los servicios sociales.

3º.- Como régimen de vistas, el padre podrá tener en su compañía a los menores los sábados desde las 10:00 a las 21:00 horas, que se llevará a cabo en el Punt de Trobada y hasta que se establezca en éste su realización las visitas se llevaran a cabo siempre en presencia de la abuela paterna, debiendo la madre del demandado recoger y devolver a los menores en el domicilio de la actora -previa conformidad de ésta y en caso de no prestarla realizará la recogida y devolución de los menores persona de confianza que designen las partes. Los servicios sociales deberán informar cada 15 días acerca del cumplimiento de dicho régimen de visitas y evolución del comportamiento del padre hacia sus hijos.

4º.- Se señala la cantidad de 360 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de los 2 hijos menores a cargo del esposo y pagaderos dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente bancaria que está designada en las actuaciones, pensión que se actualizará con efectos al primero de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el IPC que publique el instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente se sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la minoría de edad de los menores, tales como los relativos a la salud y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto para su aprobación y en caso de no ser aceptado resolverá el juzgado.

5º.- No se hace pronunciamiento alguno sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar al haber sido vendida, ni sobre la petición de indemnización del art. 41 del CF ni sobre la petición de que el Sr. Belinda reintegre la cantidad de 3233,68 euros detraída de la cuenta en la que ingresó la subvención que recibieron para cubrir los gastos de tratamiento psicológico de sus hijos.

Respecto a este último hecho denunciado así como respecto a los males tratos del padre hacia sus hijos dedúzcase testimonio de particulares y remítase a decanato para su reparto entre los juzgados de instrucción de este partido judicial. Respecto a las amenazas que la actora manifiesta que le profirió en el día ayer dedúzcase testimonio y cítese a las partes para recibirles declaración como víctima (actora) e imputado (demandado).

6º No se hace imposición de las costas a ninguna de las partes.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "En atención a todo lo expuesto, la Sra. Jueza Dª. Pilar Martín Abella, Jueza del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona con funciones de violencia sobre la mujer y su Partido Judicial, ante mí el Secretario DIJO:

Únicamente cabe aclarar la sentencia de 10 de mayo de 2007 respecto al fundamento jurídico sexto cabe aclararla en el sentido se suprimir lo establecido en dicho fundamento y en su lugar cabe decir que no procede fijar ningún concepto por cargas familiares al haberse vendido la vivienda conyugal y no haberse acreditado que la demandante se trasladará a un domicilio de alquiler, por lo que cabe denegar la petición solicitada en cuanto a cargas familiares.

Y respecto a la omisión de pronunciamiento en cuanto a la solicitud de pensión compensatoria realizada en la demanda debe completarse la sentencia en el sentido de denegar la petición de pensión compensatoria al no haberse acreditado el desequilibrio patrimonial entre las partes no habiéndose practicado prueba alguna para acreditar dicho desequilibrio.

Y se deniega la aclaración en cuanto a las restantes aclaraciones solicitadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que no se opuso al mismo, sí aportando alegaciones el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de Octubre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Belinda se funda en los siguientes motivos: 1) Pide un régimen más restrictivo, que el fijado por la sentencia de instancia, consistente en que el padre puede ver a los dos hijos todos los sábados desde las 10 horas a las 21 horas en el Punt de Trobada. 2) Solicita que la pensión de alimentos de 360 Euros, fijada por la sentencia apelada, se eleve a 560 Euros. 3) Pide que se le conceda una pensión compensatoria de 200 Euros, al concurrir las circunstancias del artículo 84 del Codi de Familia; y 4) También insta la pretensión indemnizatoria del artículo 41 del Codi de Familia, solicitando que se fije en la cuantía de 100 Euros, que se pagará de forma indefinida. Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita que se fije un régimen de visitas en los períodos de vacaciones a favor del padre y que se rectifique el error existente en la Sentencia respecto el pago de la mitad de la hipoteca, ya que en el presente caso no existe préstamo hipotecario alguno.

En primer lugar, nos referiremos al régimen de visitas, posteriormente a la pensión de alimentos; en tercer lugar, a la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, conforme lo dispuesto en el artículo 84 -2 , letra d); y, por último, la cuestión de la pensión compensatoria.

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político -artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución-, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del Código Civil , que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita", regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo".

De las consideraciones expuestas se deduce que el régimen de visitas de los hijos con cada uno de los progenitores no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, en una excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes en el entorno familiar. Al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con su padre o madre natural, intentando, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecerse con un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, por ello debe recomendarse que lo ejerzan con generosidad, adaptándose a las necesidades y deseos de los sus hijos, con la mira puesta en su beneficio. Por otro lado, como tal Derecho viene recogido en el artículo 39 de la Constitución y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en los Pactos de las Naciones Unidas de 1996, en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992 , inspirándose todos estos Textos en la idea, expuesta ut supra, de que el criterio rector en esta materia no es el interés de los padres, sino el interés del menor, pues todas estas cuestiones han de interpretarse y resolverse en base al principio pro filii. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 declaró: "El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social". En el caso enjuiciado, la parte apelante pide que se restrinja el régimen de visitas, alegando que el padre es alcohólico y padece de una falta de contención personal; asimismo solicita que el régimen de visitas sea los sábados alternos como hasta ahora y los períodos de vacaciones escolares. Por su parte, el Ministerio Fiscal también solicita que se fije un régimen de visitas durante los períodos de vacaciones. Al respecto la Sentencia de instancia estableció un régimen de visitas controlado a través del PUNT DE TROBADA, consistente en que el padre podría ver a los menores JOSÉ MANUEL, de 15 años de edad, y JESSICA, de 9 años de edad, todos los sábados desde las 10 horas a las 21 horas, en presencia de la abuela paterna, quien se encargará de la recogida y entrega de los menores en el domicilio materno. Este régimen está parcialmente justificado en lo relativo a su desarrollo en el Punt de Trobada, pero es excesivo en cuanto al tiempo de duración (de 10 horas a 21 horas), ya que normalmente en el Punt de Trobada las visitas se cumplen durante el tiempo de dos horas; y es inadecuado en cuanto a que las visitas se cumplan todos los fines de semana, en lugar de los fines de semana alternos, ya que es lógico que la madre pueda estar con los hijos algunos fines de semana. Respecto a las alegaciones de la apelante no se ha acreditado que el padre presente un peligro para los hijos, por lo que se considera adecuado mantener el régimen de visitas en el Punt de Trobada, pero limitado a los fines de semanas alternos y desde las 10 horas a las 20 horas de los sábados, manteniéndose que la entrada y recogida de los menores en el domicilio materno se realizará por la abuela materna. En cuanto a los regímenes de visitas para las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, se considera idóneo no fijar régimen alguno, si bien por el Punt de Trobada se emitirá un informe respecto del desarrollo del régimen de visitas y sí de su evolución se aprecian motivos que justifiquen la ampliación del régimen y la determinación de unas visitas en las vacaciones escolares. En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en el sentido expuesto.

SEGUNDO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente caso, consta que el demandado Don Pio percibía un salario entre 1.083 Euros (doc. 2 de la contestación, relativo a la nómina de septiembre de 2006) y 1.140 Euros (doc. 3 de la contestación, relativo a la nómina de octubre de 2006); asimismo consta que en diciembre de 2005 percibió 1.229 Euros (pp. 349) y en enero de 2006 1.088 Euros (pp. 350), si bien actualmente en el acto de la vista precisó que se encontraba en paro, aunque dado que ha trabajado generalmente en el sector de la construcción, es factible que pueda a encontrar trabajo, máxime teniendo en cuenta que en dicho sector se suele contratar a la gente temporalmente, aunque luego se les vuelve a renovar el contrato. Por otro lado, la madre y los menores no pueden utilizar el domicilio que era familiar, ya que era propiedad de los padres del demandad y éstos lo vendieron en fecha de 14 de junio de 2006 (vid. la escritura de compraventa en el doc. 1 de la contestación). Por su parte, la actora tiene un 44% de disminución psíquica, ,si bien percibía 300 Euros para cuidar de su abuela, lo que le pagaba un tío de la actora, aunque ésta niega que actualmente realice dicha actividad. Teniendo en cuenta estos datos se deduce que la pensión de alimentos en la cuantía de 360 Euros es proporcionada a los ingresos del demandado y las necesidades de los menores, por lo que debe desestimarse la solicitud de aumento de la referida pensión en la cuantía de 560 Euros.

TERCERO.- Con relación a la compensación económica por razón del trabajo, según la terminología utilizada por la regulación del artículo 41 del CF , que tiene su antecedente inmediato en el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según la reforma de ésta efectuada por la Ley de 30 de septiembre de 1993 , debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF (vid. también ad exemplum el artículo 97 del Código Civil ), u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico. Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto, inciso -el del enriquecimiento injusto- incorporado en la reforma del CF precisamente para resaltar la diferencia con la pensión compensatoria. El requisito de la desigualdad patrimonial es determinante para deducir que dicha compensación es una consecuencia de la extinción del régimen económico matrimonial, razón por la cual deberá efectuarse una comparación de los dos patrimonios privativos de ambos y de los bienes comunes, efecto similar o parecido al previsto en los artículos 1.417 a 1.432 del Código Civil y 54 a 57 del Codi de Familia al tratar ambos cuerpos legales de la regulación del régimen de participación en las ganancias, que como sabemos durante su subsistencia funciona como un régimen de separación absoluta y sólo cuando se extingue se reparten por igual las ganancias entre ambos. No obstante, ello no implica la confusión de ambos regímenes económico matrimoniales, dado que, si bien al régimen de participación en las ganancias le son aplicables supletoriamente las normas de la separación de bienes (artículo 48,2 , in fine), no es menos cierto que la doctrina ha destacado que nos hallamos antes situaciones e instituciones distintas, ya que la compensación económica es una consecuencia de la injusticia que, en ocasiones, implica la extinción del régimen de separación, mientras que el sistema de participación en las ganancias se funda en el derecho que obtiene un consorte a participar en las ganancias que ha obtenido el otro durante la vigencia del matrimonio, no a una compensación derivada de la situación de desigualdad patrimonial. Por último, cabe referirnos a la distinción entre el desequilibrio económico, en que se funda el artículo 84 del CF , y la "situación de desigualdad patrimonial" del artículo 41, ya que el primero se refiere al empeoramiento de la situación del cónyuge, tanto en relación con los ingresos que perciba como a las cargas que debe afrontar. Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja, En todo caso, si bien ambas pretensiones tienen un carácter indemnizatorio, es compatible la concesión de ambas, tal como lo establece el núm. 3 del art. 41 , según el cual "el dret a aquesta compensació és compatible amb els altres drets de caràcter econòmic que corresponen al cònjuge beneficiari, i ha d'esser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets", extremo con el que se admite expresamente, por vía legal, la compatibilidad de ambas pensiones. Sin embargo, al tratarse precisamente de una determinación que puede ser compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41-2 que "el pagament ha de tenir efecte en un termini màxim de tres anys, amb meritació d'interès legal des del reconeixement, cas en el qual pot acordar-se judicialment la constitució de garanties a favor del cònjuge creditor". Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41 , pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo.

La naturaleza y finalidad a que obedece la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, como antes el artículo 23 de la Compilación, ha sido puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, declarando la Sentencia del TSJC de 31 de octubre de 1998 , en su fundamento jurídico tercero: "Viene repitiéndose que el régimen de separación de bienes es el tradicional de los matrimonios catalanes, afirmación no del todo exacta. La doctrina más reciente y autorizada estima que históricamente el tipo básico de la organización patrimonial conyugal en Cataluña era el régimen dotal y determinadas formas de comunidad propias de la economía rural. La decadencia de la dote por causas económicas bien conocidas y el trasvase de población del campo a la ciudad han convertido el régimen de separación absoluta, que era residual, en régimen prioritario. Con motivo de la reciente discusión de leyes catalanas que afectan al régimen económico matrimonial si bien un sector defendió a ultranza lo que considera discutiblemente tradición jurídica catalana, otros autores, que unen a sus conocimientos históricos lo que les proporciona el ejercicio profesional sobre la realidad cotidiana, han puesto de relieve que el régimen de separación proporciona una teórica igualdad jurídica a ambos cónyuges, pero en la práctica suele perjudicar económicamente a la mujer, especialmente en los supuestos de ruptura matrimonial. El legislador catalán, en sintonía con la resolución del Consejo de Ministros del Consejo de Europa de 27 Sep. 1978, afirma que no es insensible a la necesidad de introducir correctivos en el régimen legal para evitar posibles situaciones de desigualdad a la hora de la extinción (E. de M. de la L 8/1993 de 30 Sep.). Fruto de esta laudable preocupación por conseguir que la protección a la mujer casada sea efectiva y no meramente retórica y subordinada a la buena voluntad del marido, han sido las modificaciones del régimen sucesorio que este tribunal ha tenido ocasión de interpretar, la nueva redacción del art. 23 CDCC que ahora examinamos y, últimamente, la aprobación del código de familia". Por su parte, la Sentencia del TSJC de 30 de junio de 2005 , en su fundamento jurídico segundo, siguiendo a la anterior, señaló: "La naturaleza jurídica de esta compensación, que surge como correctivo del régimen de separación de bienes, fue ya glosada en nuestra primera sentencia de 31 de octubre de 1.998 (en relación con el análisis de los artículos. 23 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya, redactado por Ley del Parlamento catalán 6/1.993, de 30 de septiembre, y el 97 del Código civil, según Ley 30/1.981, de 7 de julio , análogos a los actuales) y en ella se decía: "La pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil tiende a eliminar desequilibrios futuros mientras que el art. 23 de la Compilación compensa desequilibrios pasados, corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. El art. 97 del Código civil pretende atenuar el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio El art. 23 de la Compilación compara los patrimonios de ambos cónyuges y pretende corregir el enriquecimiento injustificado de uno de ellos como consecuencia del trabajo no compensado del otro". Después han seguida muchas otras, siempre en la misma línea. Se trata, en consecuencia, de una compensación por el pasado, no de una compensación de futuro. Lógica consecuencia es que para la fijación de la misma sólo debe tenerse en cuenta (por todas, sentencia de 21 de octubre de 2.002 ):

que exista una situación de separación, nulidad o divorcio;que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para la casa o para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente;

que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial evidente al comparar las dos masas;

que tal desigualdad implique un enriquecimiento injusto.

Cierto que, como dice la sentencia que se combate, el párrafo tercero del art. 41 del Codi permite la compatibilidad de este derecho con otros de carácter económico, pero lo que realmente expresa es que este derecho "ha d'ésser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets" (el subrayado es propio). Esto es, la compensación económica que equilibra desigualdades del pasado ha de fijarse primero y deberá ser tenida en cuenta cuando se fijen los demás derechos de percepción económica. Y así lo establece clara y meridianamente el art. 84.2 d) del mismo Codi". (Vid. también la Sentencia del TSJC de 29 de mayo de 2007 , fundamento jurídico segundo).

En el caso enjuiciado, la parte actora presentó escrito de ampliación de la demanda después de la contestación, pues la contestación se presentó en fecha de 20 de diciembre de 2006, dictándose la providencia de 5 de febrero de 2007, por la cual se daba por contestada la demanda. Posteriormente, en fecha de 4 de enero de 2007 se presentó el escrito de ampliación de la demanda, que se admitió por la providencia de 27 de marzo de 2007. La admisión de esta ampliación era irregular, ya que, conforme el artículo 401-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la demanda se puede ampliar antes de la contestación para acumular nuevas acciones, pero no una vez contestada la demanda. Ahora bien, al admitirse la ampliación, no podía decretarse la nulidad en la Sentencia, pues se introdujo la compensación económica en el objeto del proceso, razón por la que debe entrarse a examinar el fondo del asunto.

De las pruebas practicadas en la instancia se deduce que no concurren los requisitos para la concesión de la indemnización, denominada compensación económica por razón del trabajo, ya que si bien la actora ha trabajado esencialmente para la casa, salvo la asistencia a un familiar, no se aprecia la concurrencia del presupuesto de desequilibrio patrimonial, pues prácticamente el matrimonio carecía de bienes de valor, ya que la vivienda en la que residía la familia era de propiedad de los padres del demandado, por lo que no puede admitirse que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio patrimonial. Por otro lado, debe señalarse que la pretensión se ha deducido de forma anómala, pues realmente se solicito por el hecho de que la actora tuvo constancia que en fecha de 14 de junio de 2006 los padres del actor habían vendido la vivienda. Pero es que, además, en la instancia en lugar de solicitarse una indemnización concreta se pidió el 50% del patrimonio que se acredite en el período de prueba de este procedimiento, sin embargo después en el recurso de apelación se modifica el petitum y se pide como compensación económica del artículo 41 CF la cantidad mensual de 100 Euros, de forma indefinida, como si se tratara de una modalidad de pensión compensatoria. En síntesis, debe desestimarse el cuarto motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, que entró en vigor el día 23 de octubre de 1998 . En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 , que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41 , en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella. En el caso enjuiciado, de lo expuesto en los fundamentos jurídicos segundo y tercero se deduce que existe un desequilibrio económico, aunque no patrimonial, entre los dos litigantes, ya que mientras que el demandado ha venido trabajando casi siempre, percibiendo alrededor de 1.100 Euros, como trabajador de la construcción, la actora fundamentalmente se ha dedicado al cuidado del hogar y de los hijos, careciendo de ingresos periódicos, sin que el hecho de que ocasionalmente haya cuidado a su abuela, percibiendo a cambio unos ingresos pueda considerarse un trabajo estable. Por otro lado, es cierto que cuando se dictó la Sentencia de instancia el demandado se hallaba en situación de desempleo, sin embargo dicha situación parece estacional, pues generalmente ha tenido un empleo estable. Atendiendo a estas consideraciones, así como a los datos económicos expuestos en los fundamentos jurídicos precedentes, se considera que existe un desequilibrio económico y éste produce un empeoramiento en la actora con respecto a la situación anterior a la ruptura matrimonial, razón por la que se considera adecuado conceder una pensión compensatoria por la cuantía de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Euros), no estableciéndose una cantidad superior para mantener la proporcionalidad con los ingresos del demandado. En conclusión, debe estimarse el tercer motivo del recurso de apelación en el sentido expuesto.

QUINTO.- Por último, el Ministerio Fiscal solicita que se corrija el error existente en la Sentencia respecto al pago de la mitad de la mitad de la hipoteca. Al respecto debe indicarse que en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia se indica que "siendo la vivienda propiedad de ambos cónyuges, cada uno abonará la mitad de la hipoteca". Realmente este razonamiento no tiene reflejo en la parte dispositiva de la Sentencia, sin embargo se trata de un error, pues dicho párrafo nunca debió incluirse, pues en el presente caso la vivienda familiar era de propiedad de los padres del demandado, por lo que dicho razonamiento jurídico debería dejarse sin efecto, sin embargo no procede efectuar pronunciamiento al respecto, pues en el Auto de aclaración de 26 de octubre de 2007 ya se aclaró el fundamento jurídico sexto de dicha Sentencia. Atendiendo a los razonamientos expuestos en el presente y los fundamentos jurídicos precedentes debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Doña Belinda contra la Sentencia de 10 de mayo de 2007 , revocándose parcialmente la misma en el sentido de fijar el régimen de visitas señalado en el fundamento jurídico primero y de establecer como pensión compensatoria a favor de la actora la cantidad de 150 Euros mensuales, que se actualizará anualmente según el incremento del IPC, que publique el INE, confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica, conforme lo dispuesto en los artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no deba efectuarse especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , el artículo 41, 43, 76 y 84 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Belinda contra la Sentencia de 10 de Mayo de 2.007 , aclarada por Auto de 26 de Octubre de 2007, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona , en funciones de Violencia doméstica, y, por ende, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, acordando:

1) Se fija el siguiente régimen de visitas respecto del Padre Don Pio : Podrá relacionarse con los menores JOSÉ MANUEL y JESSICA los sábados alternos desde las 10 horas a las 12 horas. Asimismo se acuerda que el Punt de Trobada emitirá un dictamen sobre la evolución del régimen de visitas, en los términos que fije el Juzgado de Instancia, a los efectos de si procede ampliar el régimen de visitas o fijar visitas para los períodos de Navidad, Semana Santa y Verano.

2) Se fija a favor de la actora una pensión compensatoria de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Euros), que se actualizará anualmente según el incremento del IPC, que publique el INE.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.