Sentencia Civil Nº 724/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 142/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 142/2011-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 MANRESA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 67/2009

S E N T E N C I A Nº 724/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 67/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 Manresa.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Sonsoles , representada por el procurador D. JORDI PICH MARTINEZ y dirigida por la letrada Dª. TERESA SALLES, contra D. Cosme , representado por la procuradora Dª. GEMMA ARNAN JIMÉNEZ y dirigido por el letrado D. OSCAR DE LA FUENTE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda instada por D.ª Sonsoles y contra D. Cosme, ACUERDO LOS SIGUIENTES EFECTOS derivados de la ruptura de la unión no matrimonial que han mantenido , en relación a la descendencia común:

1- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, con patria potestad compartida. 2.- Como régimen de visitas y comunicaciones del menor con el padre, se establece el sistema progresivo establecido en esta resolución a desarrollar con la participación del Punt de Trobada de Manresa. Una vez el padre manifieste ante este juzgado su voluntad de desplazarse a Manresa para reiniciar el régimen, oficiese al correspondiente Organismo Publico para se ponga en funcionamiento las visitas. 3.- Se fija una pensión alimenticia a cargo del padre a favor del hijo menor de edad, en la suma de 200 euros mensuales, que deberán abonarse en el plazo de cinco días en la cuenta que designe la madre. La anterior pensión será actualizada a partir del 1º de Enero del año siguiente al de la fecha de esta Resolución, en base al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El obligado a pagar alimentos sufragará igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas , prótesis, largas enfermedades , etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. No se hace especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO .

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La Sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, que no da otra razón que el error material de la Sentencia al decir que estima la demanda, aunque no recoja luego la totalidad de sus pretensiones. Reitera la petición de 400 euros al mes como pensión alimenticia a cargo del padre, más la mitad de los gastos extraordinarios según los define.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el Derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- La Sentencia apelada no fundamenta fácticamente su cuantificación de la pensión alimenticia. Esa falta de motivación debe ser subsanada en esta alzada señalando que el padre cobra unos 1.400 euros al mes (de los que tiene embargados los 200 euros de pensión) y tiene otro hijo (19 años) , cuyas circunstancias no constan. Debe costear los gastos de desplazamiento desde Vitoria hasta Manresa para cumplir con el régimen de visitas al hijo común. La madre no tiene empleo ni recibe prestación alguna que conste; paga un alquiler de 650 euros al mes. El niño va a la escuela pública y no tiene necesidades especiales.

Con esos datos la pensión alimenticia que ha fijado la sentencia apelada cumple con la proporcionalidad entre las posibilidades de los progenitores y las necesidades del menor, a tenor de los artículos 259 y 267 del Codi de Família de Catalunya .

Deben, además, perfilarse los distintos conceptos de gastos, pues la Sentencia de primera instancia no los define plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente y la apelante tampoco adecua su pretensión a ese criterio. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo , por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C. ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo , que debe incluir la proporción de pago y que , en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Cuarto.- La necesidad de fundamentar fácticamente la cuantía de la pensión y de definir el concepto de los distintos tipos de gastos hace improcedente la condena en costas en esta alzada , pues deben asimilarse a la estimación parcial prevista en el artículo 398.2 de la Lay de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la apelación interpuesta por Doña Sonsoles -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2010 del juzgado de Instrucción nº CINCO de MANRESA, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre medidas relativas al hijo menor común, en el que ha sido parte apelada Don Cosme y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la misma, si bien la integramos en el sentido de que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios , no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos , odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

No hacemos especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta Sentencia , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.