Sentencia Civil Nº 724/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1447/2011 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00724/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0010847 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1447 /2011

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1458 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ALCALA DE HENARES

De: Salome

Procurador: MARIA CONCEPCION GIMENEZ GOMEZ

Contra: Gines

Procurador: JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 23 de Octubre de 2012.

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 1458/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Dª Salome representada por la procuradora Dª Mª Concepción Giménez Gómez.

De otra como apelado D. Gines representado por el procurador D. Jorge Laguna Alonso.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de Noviembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Narváez Vila, en nombre y representación de Doña Salome frente a Don Gines , representado por la Procuradora Dª Ana de Simón Gutiérrez, asi como parcialmente la reconvención formulada por este último, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los anteriores celebrado el día 13/09/1992 en la ciudad de Madrid, ratificando respecto a sus efectos las medidas ya adoptadas en Auto de este Juzgado de fecha 8 de febrero de 2010 del presente año respecto a guardia y custodia de las hijas menores, atribución del uso de la vivienda familiar, régimen de visitas, pensiones de alimentos y contribución por mitad a los gastos extraordinarios, así como contribución por mitad a las amortizaciones del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar; y acordando además las siguientes medidas:

-La realización, por parte de Doña Salome , Don Gines , y sus hijas Rocío y Silvia, de un tratamiento de Orientación Terapéutica Familiar, al objeto expuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, en el Centro de Servicios Sociales sito en la Calle Siguenza S/N de Alcalá de Henares, CP 28804, Teléfonos 918883300/918796978, Fax 918807632.

-La supervisión de la situación de las hijas menores de edad por el Centro de Servicios de Torres de la Alameda, sito en la Calle Mayor nº 52 de dicha localidad, CP 18813, Teléfono 918868259, Fax 918868259.

-El establecimiento de pensión compensatoria a favor de D. Gines y a cargo de Dª Salome , de 700 € mensuales, y durante un periodo máximo de tres años, desde diciembre de 2010 a noviembre de 2013, pagadera en los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, de igual modo que las pensiones de alimentos, extinguiéndose a la finalización de dicho periodo y suspendiéndose de obtenerse ingresos iguales o superiores por el demandado derivados de su actividad laboral durante el mismo.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio.

Remítase atento oficio los Centros de Servicios Sociales indicados, con remisión de testimonio de la presente sentencia y del informe elaborado por el Equipo Psico-Social adscrito al Juzgado, a los fines expuestos.

Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días ante este Juzgado, previo depósito de 50 € si no se litigara con el beneficio de justicia gratuita, para ulterior interposición y remisión a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid para su resolución.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Salome presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 22 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Salome , actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 18 de noviembre de 2.010 , con la pretensión de que se declare no haber lugar a la pensión compensatoria por desequilibrio reconocida a favor del ex esposo, al amparo del artículo 97 del Código Civil , de 700 € mensuales a percibir en periodo de 3 años, o subsidiariamente, se reduzca a 350 € al mes la cantidad y a 18 mensualidades el límite temporal.

Se opone al recurso la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- En atención a las concretas circunstancias concurrentes, examinadas detenidamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la estimación del recurso en la pretensión deducida con carácter principal, con parcial revocación de la disentida, para acordar la postulada supresión de la pensión compensatoria, toda vez que no se constata en el supuesto de autos, pues no lo acredita la parte demandada que reconvino, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), desequilibrio que le haya generado la ruptura de su matrimonio, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento en la situación económica de Dº Gines respecto de la anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dª Salome , que derive de la quiebra o crisis, que en modo alguno ha interferido negativamente en el devenir laboral de aquel; o mejor dicho, no prueba subsistencia del desequilibrio que inicialmente reconoció la demandante, el que quedo completamente enjugado con la percepción de las cantidades por la misma ingresadas en el periodo comprendido entre septiembre de 2.008 en que se puso fin a la convivencia y junio de 2.009 en que cesaron los pagos, como de hecho lo vino entendiendo el propio recurrido, pues pese a su alegada carencia de recursos, se abstuvo de deducir reclamación alguna en el concepto que nos ocupa, no esperando sino a diciembre de 2.009, y aprovechando por cierto la demanda deducida de adverso, para solicitarla por vía reconvencional, subsistiendo autónomamente durante dicho tiempo por sus medios propios, ahorros y ayudas de sus familiares extensos, según refiere en su escrito de contestación a la demanda y reconvención.

El mero hecho de que este matrimonio haya tenido una prolongada duración, o de que del mismo haya habido dos hijas que en el momento actual quedan en el entorno paterno, o que se carezca de empleo e ingresos por parte de Dº Gines , no le hacen sin más tributario de una pensión compensatoria con cargo a la ex esposa, a quien por cierto, no le une ya vínculo alguno.

En el supuesto de autos no consta dedicación pasada del ex esposo a la familia, bien al contrario, la atención de las hijas comunes se prestaba en exclusiva por Dª Salome , que al nacimiento de la mayor de ellas, Rocío, intereso de la empresa a la que prestaba sus servicios reducción de jornada, y al serle el beneficio denegado, se aparto voluntariamente del mercado laboral, situación que mantuvo hasta el año 2.001, esto es, cuando la menor de las niñas contaría unos 4 años aproximadamente.

Resulta igualmente que a lo largo de la vida de las menores, y hasta el año 2.009, ha sido la madre cuidadora principal de ellas y responsable de todos los aspectos educativos y médicos de las mismas, siendo las tareas del hogar al 50 % compartidas por uno y otro litigante, según se infiere del contenido del informe psicosocial obrante en las actuaciones a los folios 323 a 341 de autos, emitido a 17 de agosto de 2.010 por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen.

Desde el dicho momento del nacimiento de Rocío la totalidad de la familia se sustentaba en exclusiva con los ingresos de Dº Gines , sin realizar Dª Salome aportación alguna a la economía de la unidad.

A mayor abundamiento, este matrimonio se viene rigiendo desde la escritura de capitulaciones matrimoniales de 10 de mayo de 2.001, por el régimen económico de absoluta separación de bienes, de manera que desde dicha fecha, cada uno gestiona, administra y dispone de su propio patrimonio sin hacer en nada de lo suyo participe al otro.

Es cierto que las hijas han quedado por voluntad propia en el entorno paterno pese a no ser ello lo más recomendable a la luz de meritado dictamen, pues ha sido debido no a otra cosa que a la actual edad de las hijas, hoy dos adolescentes, siendo que no se advierte intensa dedicación del padre a estas, pues resultan descuidos importantes en aspectos educativos y sanitarios, así como relajación de normas, de lo que puede ser consecuencia el fracaso académico y los problemas de sobrepeso que las dos presentan.

Dº Gines , quien cuenta en el presente con 44 años de edad como nacido a NUM000 de 1.968, es perfecto conocedor del mercado laboral al que accedió a 13 de noviembre de 1.987, gozando de experiencia, según se infiere de su hoja de vida laboral obrante al folio 144 de autos.

Fue socio y trabajador de la empresa CONVERTY, S.A., de la que percibía el no despreciable salario de 6.136 € mensuales, sin computar la prorrata de las dos pagas extraordinarias, entidad de la que resulto despedido a 27 de enero de 2.002 por razones solo imputables a este trabajador, por cuanto la decisión unilateral rescisoria de la relación laboral, finalmente se declaro procedente. Percibió prestación de desempleo entre enero y marzo de 2.003, causando a continuación alta para SIRPACK, S.L., empresa que regenta la recurrente, hasta mayo del año 2.005 en que vuelve percibir prestación de desempleo, la que agota en abril de 2.006.

Es cierto que en el momento actual y desde dicho mes de mayo de 2.005, continua desempleado, como es verdad que se le diagnostico el 4 de diciembre de 2.005 (folio 82 de las actuaciones) de infarto, no obstante recibió el alta hospitalaria a 10 de diciembre de 2.005, pasando a ser su situación estable.

De hecho, Dº Gines no ha interesado en momento alguno reconocimiento de discapacidad ni minusvalía, ni acredita que la patología que le afecta sea en sí misma invalidante para toda actividad laboral, bien al contrario, pudiera ser susceptible de mejorar si siguiera el paciente hábitos saludables, lo que al parecer no hace según resulta de repetido informe psicosocial, del que igualmente se infiere que no realiza acto alguno encaminado a la búsqueda activa de empleo, lejos de ello, da muestras claras de ausencia de planes de trabajo, baste el dato de que ni siquiera se dio de alta como demandante de empleo en la correspondiente oficina del INEM sino hasta 9 de febrero de 2.010, esto es, un mes antes de la celebración de la vista practicada en las actuaciones, lo que sugiere no tenga otro fin que el oportunista al resultado del presente proceso, cuando nada le impidió hacerlo mucho antes, en un momento en el que eran superiores sus expectativas laborales, previamente al desencadenamiento y agudización de la crisis económica actual, en plena edad para el trabajo, sin duda, como el mismo refirió a las peritos informantes, por cubrir con el dinero ingresado por Dª Salome sus gastos.

Por todo ello, las diferencias económicas que puedan advertirse entre estos ex consortes, no derivan desde luego de su divorcio, sino única y exclusivamente de la propia actitud y desidia de Dº Gines , o de sus propias cualidades, o de la situación de crisis y competencia que caracteriza hoy al mercado, lo que permite afirmar que no es tributario del beneficio compensatorio.

El establecimiento de pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto su destino o finalidad no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil ).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Procede en suma la anunciada estimación del recurso y parcial revocación de la disentida, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, no haber lugar al establecimiento de pension compensatoria a favor de Dº Gines y a cargo de Dª Salome , con supresión de la misma y con efectos desde la fecha de la sentencia recurrida, pues el posible desequilibrio a detectar, por completo para él había quedado enjugado y desaparecido previamente a la interpelación judicial.

TERCERO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Concepción Giménez Gómez en nombre y representación de Dª Salome contra la sentencia dictada en fecha 18 de Noviembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares en los autos de Divorcio Contencioso nº 1458/09 entre la antedicha y D. Gines debemos REVOCAR PARCIALMENTE meritada resolución, ACORDANDO: No ha lugar al reconocimiento de pensión compensatoria en beneficio de Dº Gines y a cargo de Dª Salome , por lo que se suprime la misma con efectos desde la fecha de la disentida, que se confirma en lo restante, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de Noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , hágase devolución a la parte de dicho depósito

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.