Sentencia Civil Nº 724/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1432/2012 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MÁLAGA
JUICIO DE MENORES Nº 57 DE 2011
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1432 DE 2012
SENTENCIA Nº 724/13
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
En la ciudad de Málaga, a cinco de diciembre de 2013.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
menores número 57 de 2011, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Bibiana , representada en el recurso por el Procurador Don Ángel Fernández
Bernal y defendido por la Letrada Doña Patricia Martínez Dhier, contra Don Emilio representado en el recurso
por el Procurador Don Luis Javier Olmedo Jiménez y defendido por el Letrado Don Manuel Guerrero Pedrosa,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Málaga, dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2012 en el juicio de menores número 57 de 2011, del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Que estimando la demanda de guarda, custodia y alimentos interesada por DOÑA Bibiana frente a DON Emilio debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos de la hija menor de ambos, Natividad , y acordar la adopción de las siguientes medidas: 1º) La atribución a la madre de la guardia y custodia de la hija del matrimonio, debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º) La atribución a la hija y a la madre del uso y disfrute de la vivienda familiar. . Siendo atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija y a la madre, deberá el otro progenitor retirar, si no lo ha hecho ya, los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona, correspondiendo a la actora abonar los gastos de uso ordinario de la vivienda, como luz, agua, y debiendo responder ambos progenitores de la cuantía correspondiente al 50% del IBI, de la comunidad de propietarios, así como del préstamo hipotecaria que grava la vivienda familiar.

3º) Se establece un régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del padre con respecto a la hija.

El régimen de visitas será el consisten en los fines de semana alternos, desde la salida de la guardería o del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas, uniéndose los festivos y puentes, así como los martes y jueves desde la salida del colegio o guardería hasta las 19:00 horas En cuanto al régimen de estancias, el padre tendrá derecho estar con su hija la mitad de los períodos vacacionales, distribuidos de la siguiente forma: Navidad y Reyes: se dividirán en dos períodos iguales, el primero desde la salida de la guardería o colegio hasta el 31 de diciembre a las 16:00 horas, y segundo desde dicho día y hora hasta el primer día lectivo en que el menor será reintegrado en el centro docente correspondiente. Corresponderá la elección de los mismos, alternativamente, los años pares al padre y los impares a la madre.

Vacaciones escolares e Semana Santa: se dividirán en dos períodos, consistentes en mitades alternativas, el primero desde la salida de la guardería o colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo desde dicho Día y hora hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas, en que será reintegrada en el domicilio materno, correspondiendo la elección de los mismos, alternativamente, los años pares al padre y los impares a la madre.

Vacaciones estivales: será el correspondiente a los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre la lección en los años pares y a la madre en los impares, y habrán de disfrutarse de forma alternativa, no pudiendo coincidir dos quincenas consecutivamente. La menor será recogida y reintegrada en el domicilio familiar a las 11:00 horas, respectivamente.

Cada uno de los progenitores podrá comunicar con su hija en los períodos de tiempo en los cuales se halle con el otro, en horario que no interfiera en su vida cotidiana.

4º) Se fija como pensión alimenticia en beneficio de la hija la cantidad de trescientos euros mensuales (300), que deberá abonar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en la cuanta que la madre designe o, en su defecto, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentacines recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día tres de diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicitan ambas partes litigantes la revocación de la sentencia apelada, interesando la demandante se modifique en el punto concreto de la pensión alimenticia que se le fija al padre en favor de la menor, pidiendo la elevación de la cuantía de la misma desde los 300 # que establece la resolución recurrida, hasta los 500 # que interesa dicha apelante por considerarlo más adecuado a las necesidades de la menor y a las posibilidades del obligado a prestarla. Por su parte el demandado pide que se le atribuya la guarda y custodia de la hija y consecuentemente el uso y disfrute de la vivienda familiar, por entender que es el progenitor que se encuentra en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de la misma.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia planteada por la demandante apelante, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. Una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto es débil la argumentación de la apelante en base a un simple criterio subjetivo de desproporción, y se opone a los propios hechos expuestos en la demanda rectora de estas actuaciones, en cuyo hecho tercero afirma que sus ingresos mensuales oscilan sobre los cinco mil euros, mientras que los del demandado se encuentran en torno a los dos mil quinientos, habiéndose acreditado que estos últimos son incluso inferiores a esa cifra, por lo que si se tiene en cuenta que se le ha asignado como progenitora custodia la vivienda familiar, no parece se haya equivocado la sentencia apelada al fijar en 300 # mensuales la contribución del padre a la alimentación de la hija menor, que será prestada material y directamente por la madre guardadora en cuya compañía queda, y que completará ésta con sus superiores recursos como obligada a dicha prestación común.



TERCERO.- En relación con el recurso del demandado, abandonada la pretensión de una posible guarda y custodia compartida de difícil encaje cuando se trata de violencia sobre la mujer, la pretensión del apelante se centra en la preferencia que la sentencia da a la madre para atribuirle la de la menor hija de los litigantes, ciertamente sin un gran análisis de la prueba limitándose a decir que se le habrá de atribuir en atención a a la prueba resultante del acto del juicio así como de la practicada como diligencia final, debiendo ser a ésta en atención al vínculo afectivo existente entre la misma y la menor. Planteada la discrepancia con la decisión judicial del primer grado en esos términos, procede recordaron que, en primer lugar, no son los intereses de los padres sino el interés superior de la menor, en los que han de prevalecer en en esta materia, como se desprende de la literalidad de los artículos 90 , 92.8 , 94 y 103.1ª, todos ellos del Código Civil y, a su vez , señala el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, tal y como viene a corroborar la doctrina jurisprudencial recordando que el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con el, de manera que han de adoptarse en aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro y buscando su formación integral y su integración familiar y social, y, en segundo lugar, que es principio sentado en el ordenamiento jurídico español y también en derecho comparado que las medidas judiciales que se adopten en materia de menores atiendan al interés superior del menor , facultando a los jueces a actuar de oficio en la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de los menores, habida cuenta del carácter público del bien tutelado, según se colige, entre otros, de los artículos 92.6 y 9 , 93 , 94 y 158 del Código Civil , y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2005 que ' en este sentido la Ley Orgánica de quince de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículos 2 y 11.2.a ), aplicable, por tanto, al régimen de visitas, al ser el inspirador de la relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padre, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, imponemos se encontrará en condiciones de decir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social'. Llegados a este punto, y con reiteración de los argumentos relativos a la valoración probatoria en una y otra instancia que han quedado reflejados en el anterior fundamento de derecho de esta resolución, partiendo de la idoneidad de uno y otro progenitor para la guarda y custodia de la menor, y de las indiscutibles aptitudes de ambos para llevar a cabo la función, la Sala tampoco encuentra argumentos que hicieran preferible que asumiese la responsabilidad el padre, en lugar de la madre como hasta ahora viene ocurriendo, pudiendo ser decisorio la circunstancia de que esta última es quien ha venido realizando la función, y, como bien dice el informe social ampliatorio del Instituto de Medicina Legal, no existen motivos objetivables para la modificación de dicho régimen de custodia.

La atribución de la vivienda es una consecuencia imperativamente establecida por el artículo 96 del Código Civil , en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, correspondiendo a la hija y al cónyuge en cuya compañía queda, no habiendo acreditado el apelante el abandono de la vivienda más allá de los momentos iniciales y por las circunstancias especiales derivadas de un proceso de violencia sobre la mujer.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Don Ángel Fernández Bernal y Don Luis Javier Olmedo Jiménez, en las representaciones que respectivamente ostentan de Doña Bibiana y de Don Emilio ,, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 5 de junio del 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga en el Juicio de Menores número 57 del 2011, e imponemos a ambas partes apelantes las costas causadas por su respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.