Sentencia Civil Nº 724/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 58/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000421

Recurso de Apelación 58/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 261/2011

APELANTE: D. Apolonio

PROCURADORA: Dña. YOLANDA JIMÉNEZ ALONSO

APELADA: Dña. Genoveva

PROCURADOR: D. RAIMUNDO RAMÍREZ OCAÑA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 2 4 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dña. María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Familia, Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, bajo el nº 261/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Apolonio , representado por la Procuradora doña Yolanda Jiménez Alonso.

De otra, como apelada, doña Genoveva , representada por el Procurador don Raimundo Ramírez Ocaña.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 16/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador Raimundo Ramírez Ocaña en nombre y representación de Genoveva contra Apolonio , debo acordar y acuerdo el mantenimiento de la medidas que se adoptarán por Auto de fecha 18 de febrero de 2011 con las siguientes modificaciones:

1.- El régimen de visitas ordinario con el progenitor no custodio será de un fin de semana mensual, el primero de cada mes, desde la salida del Colegio del menor hasta las 20:00 horas del domingo ,debiendo ser recogido y reintegrado en el domicilio materno. Si hubiera un día festivo o puente seguido al fin de semana, se unirá con el mismo para el disfrute siempre que suponga vacaciones escolares y el menor no pierda días de Colegio.

2.- El progenitor no custodio podrá comunicarse diariamente con el menor de forma telefónica entre las 19:30 y 20:00 horas.

3.- Los gastos de viaje del menor para su desplazamiento de Madrid a Sevilla los fines de semana que le corresponda pasar con el progenitor no custodio se entienden comprendidos dentro de la pensión de alimentos.

4.- Todo ello regirá salvo acuerdo de ambos progenitores.

No ha lugar a ningún pronunciamiento sobre las costas, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación, del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, a presentar en este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, Mª Teresa Rubio Cabreo, Magistrado-Juez de Instrucción Uno de torrejón de Ardoz (antiguo Mixto Ocho).'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Apolonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Genoveva y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Apolonio , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 10 de mayo de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Lorenzo , nacido el NUM000 de 2008, de 5 años en la actualidad, atribuyendo la custodia del menor a la madre, la patria potestad compartida para ambos progenitores, el régimen de estancias, y visitas con el padre y comunicaciones con ambos progenitores, una pensión de alimentos con cargo al padre para el menor de 1650 € mensuales, y la consideración de que los gastos de los desplazamientos Madrid- Sevilla se entienden comprendido dentro de la pensión de alimentos.

En el recurso se impugna el pronunciamiento relativos a la cuantía de la pensión de alimentos; se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba, en la pensión de alimentos establecida. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia, acuerde:

1º Fijar en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad Lorenzo la cantidad mensual de 200 € con efectos retroactivos desde la fecha del dictado del Auto de Medidas Provisionales el 18 de febrero de 2011.

2º Expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelada si se opusiere

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando los cálculos de los ingresos del alimentista se basan en los ingresos como persona física y los obtenidos por su participación en la entidad a través de la cual opera, que suponen una alta capacidad económica en los años 2009, 2010, 2011 y en cerca de 393.510 €, considerando que de acuerdo con su capacidad económica puede atender el pago de la pensiones

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, y que se dicte sentencia que confirme la sentencia dictada, y se condene en costas de esta instancia a la apelante.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor, Lorenzo , nacido el NUM000 de 2008, de 5 años en la actualidad, que debe de abonar el padre; en la demanda (presentada el 23 de marzo de 2011), la madre del menor solicitaba la cantidad de 1650 €, previamente en la solicitud de medidas provisionales previas, de 300 € y si el padre obtuviera ingresos extraordinarios deberá de satisfacer a favor de su hijo y en concepto de alimentos un 15% de las cantidades obtenidas; se dictó Auto de medidas provisionales previas con fecha de 18 de febrero de 2011, fijando la pensión alimenticia en la cantidad de 1.650 €. En la contestación a la demanda propone que se fije la pensión en 300 € mensuales. En el recurso se interesa que se acuerden 200 € de pensión alimenticia y la madre que se confirme la sentencia.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con si hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia de instancia, hace una relación correcta precisa referencia de los hechos más relevantes sobre los ingresos del padre, para fijar la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor, con una relación detallada de los ingresos obtenidos por el padre, como persona física, y jurídica, por su participación en las sociedades que gestionan sus actividades, como Tejado Producción S.L.U., y que damos por reproducidos para evitar reiteraciones, basándose fundamentalmente en los años 2009, 2010 y 2011, por su intervención en diversos programas de televisión de entretenimiento, como tertuliano o participante de diversas series de gran audiencia, muchos de ellos en Telecinco, o Antena 3, a través de diversas productoras como Mandarina Producciones, Producciones Sifus S.A., productora Cuarzo, Mediaset Productora, en programas como 'Enemigos íntimos', 'Tal cual lo contamos', 'Donde estas corazón', 'Que tiempo tan Feliz', por ello también cuenta con un manager Asesoramiento Integral S.L., y percibiendo por todo ello una elevada cantidad por cada día de participación, además de todos los gastos de desplazamiento u otros, también en el mundo en que desenvuelve su actividad personal se venden determinadas noticias como su propia boda, por cuya exclusiva obtuvo unos ingresos de 2.500 €,; hay que tener en cuenta que, en el mundo que obtiene sus ingresos el Sr. Apolonio influyen otras circunstancias no estrictamente profesionales, derivadas de hechos de carácter personal, en su caso concreto su relación con Sra. Genoveva sin duda, le propició un mayor protagonismo. En la actualidad cada uno de ellos ha contraído matrimonio con otras personas, reduciéndose su intervención en los programas televisivos. En el año 2009, se concretan sus ingresos brutos por todos los conceptos y formas de obtenerlos, como persona física o a través de las sociedades, alrededor de los 130.000 €; en el año 2010 sobre los 90.000€, y en el 2011, sobre los 120.000; en el año 2012, solo sabemos que o en su declaración del IRPF 12.000,00 €, si bien de las sociedades ha podido obtener un porcentaje superior no consta acreditado, y no se puede suponer que alcance las cifras tan espectaculares de los años anteriores.

Pero también hay que tener en cuenta que los ingresos que se pueden obtener en este mundo no son regulares, ni se consolidan fácilmente, ni se puede considerar normalizado su cache personal; que el padre carece de cualificación profesional, por lo que ni siquiera se puede mantener que durante el año 2012 obtuviera los mismos ingresos, lo que obliga a una ponderación de mayor amplitud de las circunstancias económicas del padre, ya que la sentencia se ha dictado con fecha de 10 de mayo de 2013 , y los ingresos obtenidos por el Sr. Apolonio , han ido disminuyendo, si bien en principio de modo ligero, en el 2010, pero después con un progresivo receso en el año 2012, conforme consta en la declaración del IRPF, suponiendo una importante disminución, y sin perjuicio de que el Sr. Ambrosio haya tenido otro hijo de su matrimonio, ya que aunque sin duda es un gasto, se desconoce los ingresos de la madre, y ambos progenitores tienen obligación de cubrir sus necesidades.

La madre del menor también obtiene sus propios ingresos, por su actividad como cantante, figurando de alta en la Seguridad Social desde el año 1999, y su participación en programas televisivos, así como por la venta de determinados sucesos personales como su propia boda por la que obtuvo 238.360 €, y sin perjuicio de facturar a través de Exclusivas Mohedano S.L.

No se acreditan los gastos del menor a los que está haciendo frente la madre por los impagos reiterados del padre de la pensión alimenticia, sin perjuicio de los embargos que se hayan podido llevar a efecto por orden judicial.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera que si bien respondía a una situación real el Auto de Medidas Provisionales, dictada el 18 de febrero de 2011, guardando el principio de proporcionalidad entre los ingresos de cada uno de los progenitores y las necesidades del menor, de la prueba obrante no se puede considerar que esta cantidad sea respetuosa con el citado principio de proporcionalidad, exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas; al tiempo de la sentencia, por lo que procede reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 550 € mensuales desde la presente resolución, a tenor de lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial de la STS de 26 de marzo de 2014 .

Reduciéndose la pensión de alimentos que debe de abonar el padre para el menor, se considera más proporcionado que los gastos de los viajes del menor, por sus desplazamiento Madrid-Sevilla, para el desarrollo del régimen de visitas y estancias del menor con su padre, se abonaran al 50% por los dos progenitores.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con un hijo menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Apolonio , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Torrejón de Ardoz , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 261/112, contra doña Genoveva , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda:

El padre don Apolonio abonará a la madre del menor en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 550 € mensuales, en doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, desde la presente resolución, que se actualizará al 1 de enero de cada año comenzando en el 2015, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos de los viajes del menor, desplazamiento Madrid Sevilla, para el desarrollo del régimen de visitas y estancias del menor con su padre se abonaran al 50% por los dos progenitores.

Los gastos extraordinarios del menor se abonaran al 50% por los dos progenitores, siempre que exista acuerdo en los mismos, excepto los que sean necesarios por su carácter urgente.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Apolonio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0058 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe