Sentencia Civil Nº 724/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 465/2013 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

00724/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0010377

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000608 /2012

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: SILVIA FERNANDEZ AMADO

Recurrido: CINTUGAL, S.L., MARGA NOVAS, S.L.

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS, FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: JUAN JOSE PEREZ BARREIRO, JUAN JOSE PEREZ BARREIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 724

En Vigo, a Dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 608/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 465/13 en los que es parte apelante-ddo.:BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador D. JOSE A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado Dª SILVIA FERNÁNDEZ AMADO; y, apelada-dte.: CINTUGAL S.L. Y MARGA NOVAS S.L. representados por el procurador Dª FATIMA PORTABALES BARROS y asistido del letrado D. JUAN JOSÉ PÉREZ BARREIRO.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 14 de Junio de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimar sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martínez Paz, en nombre y representación de la mercantil García Guisado S.L., frente a BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Sra. De Lis Fernández, acuerdo declarar la nulidad absoluta del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) número 00097-08974-263-0000041, suscrito entre la parte demandada y la mercantil Cintugal S.L. el 20 de abril de 2007 y del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) número 00097-08554-263-0000008, suscrito entre la parte demandada y la mercantil Marga Novas S.L. el 13 de abril de 2007, con restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, y el precio con los intereses en los términos indicados en el último párrafo del fundamento de derecho octavo, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

Y con fecha 19 de Junio de 2013 se dictó Auto Aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva expresa:

'Aclarar el fallo de la Sentencia de fecha 14 de Junio de 2013 , que queda redactado de la siguiente manera:

Estimar sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Portabales Barros, en nombre y representación de las mercantiles CINTUGAL SL y MARGA NOVAS SL, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, acuerdo declarar la nulidad absoluta del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) número 00097-08974-263-0000041, suscrito entre la parte demandada y la mercantil Cintugal S.L. el 20 de abril de 2007 y del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) número 0097-08554-263-0000008, suscrito entre la parte demandada y la mercantil Marga Novas S.L. el 13 de abril de 2007, con restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, y el precio con los intereses en los términos indicados en el último párrafo del fundamento de derecho octavo, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 27 de Noviembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se acepta y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instancia se dictó sentencia y auto aclaratorio, en los cuales se estimó sustancialmente la demanda promovida por las mercantiles Cintugal, S.L. y Marga Novas, S.L., en la que se declaró la nulidad de los contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) suscritos por las nombradas en fecha 20 de abril 2007 y 13 de abril 2007, respectivamente, con restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia de ambos contratos y el precio con los intereses en los términos indicados en el último párrafo del fundamento de derecho octavo, y ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada. Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada Banco Popular Español, S.A. por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso, se interesó, con carácter principal, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra desestimando en su integridad las pretensiones de la demanda y, subsidiariamente, la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento referido a la restitución del precio de los contratos y sin imposición de costas.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación lo funda la apelante en la falta de legitimación activa pues, a su entender, los contratos de permuta financiera objeto del procedimiento, a tenor de la fecha de extinción convenida, no existían a la fecha de interposición de la demanda, es decir que las mercantiles demandantes carecen de acción por no existir los contratos a la fecha de interposición de la demanda

En el caso presente nos encontramos con dos contratos de permuta financiera de tipos de interés, uno concertado el 20 de abril 2007 y el otro concertado el 13 de abril 2007, ambos con vencimiento el 5 de diciembre 2011, que llegado el día del vencimiento no se habían consumado, tal se argumenta en el fundamento tercero de la sentencia apelada, ya que no se había cumplido la última liquidación negativa y las dos demandantes se habían dirigido al Servicio de Atención al Cliente de la entidad demandada patentizando su disconformidad con los contratos. En este orden de cosas no puede admitirse que los contratos no existen, pues es evidente que ni uno ni otro había sido consumados cuando se interpuso la demanda, en tanto que la consumación solo se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta, entre otras, en la STS 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....', de hecho la jurisprudencia se viene pronunciando en el sentido de que en los contratos de tracto sucesivo, como es el caso, el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo, de ahí que no quepa admitir la invocada falta de legitimación activa por inexistencia de los contratos.

Seguidamente se invoca por la apelante la extinción de la acción por confirmación del contrato ( art. 1309 CC y concordantes), se argumenta, al efecto, que habiendo Cintugal, S.L. firmado el IRS en fecha 20 de abril 2007 y Marga Novas, S.L. el 13 de abril del mismo año y apareciendo que la primera no muestra su disconformidad sino hasta el 13 de febrero 2012 y la segunda el 30 de enero 2012, es decir cuando habían transcurrido más de cuatro años de vigencia de ambos contratos, y habiendo abonado ambas la primera liquidación positiva y las negativas, salvo Marga Novas, S.L. que impago la cuarta y última liquidación negativa, la consecuencia es que ambas han efectuado actos expresos de confirmación de los contratos por ellas suscritos.

De acuerdo con el art. 1311 CC la confirmación puede ser expresa o tacita, en el caso es manifiesto que no ha existido convalidación expresa ya que ello hubiese requerido la acreditación de un acto externo, unilateral y voluntario, que en el caso no existe, ocurriendo que tampoco existe una convalidación tacita pues el mero hecho de abonar liquidaciones negativas, que periódicamente cargaba la demandada como consecuencia de los contratos, no es un acto con entidad suficiente para reconocerle efecto convalidante del contrato y menos cuando las demandantes han evidenciado su expresa voluntad de no convalidar los contratos, como lo demuestran las quejas, reclamaciones y protestas dirigidas verbalmente y por escrito a la demandada en las que manifestaban su malestar por la suscripción de los productos y evidenciaban su discrepancia con el resultado económicamente adverso de los mismos, cuyo verdadero alcance no llegaron a comprender al tiempo de concertarlos, hasta el punto de trasmitirle a la demandada que los productos no se correspondían con lo que les habían comentado, dado que lo transmitido fue que eran productos sin riesgo alguno y cancelables en cualquier momento.

Finaliza el motivo aduciendo caducidad, pues, entiende la apelante, que apareciendo que la acción ejercitada lo es por vicios del consentimiento y que la misma está sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años, la misma ha de entenderse caducada en tanto que desde la firma de los respectivos contratos y hasta que se evidencian las primeras disconformidades han transcurrido más de cuatro años.

En palabras de las SAP de Asturias de 10 y 16 de julio 2004 'el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CC para el ejercicio de esta acción... como establece el propio precepto, en los casos de error, el tiempo empezará acorrer desde la consumación del contrato. La jurisprudencia ha diferenciado claramente este momento de la consumación del de perfección del contrato, lo que adquiere especial relevancia en los contractos de tracto sucesivo. La consumación tiene lugar cuando se han realizado todas las obligaciones, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En tal sentido se han pronunciado las STS 5 de mayo de 1.983 , 11 de julio de 1.984 , 27 de marzo de 1.989 y 11 de junio de 2.003 '. Tal doctrina se viene entendiendo en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 CC .

Pues bien, en el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración (8 de marzo de 2007), como pretende la apelante, sino que la consumación solo tiene lugar con el agotamiento de las prestaciones, de ahí la evidencia que cuando se presentó la demanda no había caducado la acción.

Consecuencia de lo expuesto es que ha de rechazarse en su conjunto el primer motivo impugnatorio.

TERCERO.-Afirma la apelante que los contratos objeto de autos tienen causa y objeto dado que las entidades accionantes tenían un endeudamiento sujeto a interés varíable y los contratos IRS les permitían transfórmalo en interés fijo, es decir su finalidad era no obtener una rentabilidad directa, sino una protección ante las subidas de los tipos de interés en todo o parte de su endeudamiento.

Admitiendo que las demandantes con la contratación de los IRS no pretendían obtener una rentabilidad directa, sino una protección ante las subidas de los tipos de interés de todo o parte de su endeudamiento, ello no cambia la naturaleza, los derechos y obligaciones que surgen para las partes, ni desde luego anula las obligaciones de información exigibles a la entidad bancaria, pues en la reciente STS de 18 de abril de 2013 , después de examinar la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Asimismo alega la apelante que coincide con la juzgadora de instancia en que las entidades demandantes no tienen la consideración legal de consumidor. El hecho de que no podamos hablar de un consumidor en los estrictos términos a los que se refiere el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por tratarse las demandantes de entidades mercantiles, no es obstáculo alguno para tener en cuenta si realmente los administradores de dichas mercantiles han sido inducidos a error en el consentimiento, características de dicho error y si el mismo, por recaer sobre un elemento esencial de los contratos firmados, podría determinar la nulidad de los mismos, cuestiones que se analizan con absoluta corrección en la sentencia apelada.

Continua el apelante aduciendo que a los contratos de autos no les resulta de aplicación la normativa Mifid e invocan el art. 79 quáter, pues solo procede aplicar las normas Mifid a los derivados no vinculados a productos bancarios concretos y, en el caso, no se realizó un asesoramiento de ninguna clase sino una comercialización del producto.

La anterior apreciación no se comparte, primero porque ambos contratos catalogan el producto en sus condiciones particulares como 'derivados', lo que de entrada ya hecha por tierra la anterior argumentacion, pero, además, es de sobra conocido que hasta el momento la práctica totalidad de nuestras Audiencias Provinciales ha venido entendiendo que resulta aplicable a todas las permutas financieras la legislación del mercado de valores y normativa reglamentaria de desarrollo, de manera que a contratos como los de autos le son aplicables las normas de conducta previstas en los arts. 79 y ss. LMV, introducidas por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , de medidas de reforma del sistema financiero, así como el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo del Ministerio de Economía y Hacienda, de normas de actuación en los mercados de valores y en registros obligatorios, de ahí que no pueda olvidarse que cuando el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, dispuso que las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipos de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles, y que deberán ofrecer a quienes soliciten préstamos hipotecarios de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, señaló en el párrafo segundo de su apartado 2 que 'las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativosprevistos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito '. De modo que la norma que sirvió de cobertura a las entidades de crédito para ofertar masivamente contratos de permuta financiera de tipos de interés como cobertura del riesgo alcista de tipos en préstamos hipotecarios y en otras operaciones de activo a interés variable, impuso asimismo a las entidades de crédito que ofertasen esas coberturas de tipos de interés la obligación legal de someterse y cumplir las normas de conducta propias del sector bancario en materia de información a la clientela. También el art. 79 quáter LMV, invocado en el recurso y que fue introducido por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva MiFID, relativo a las excepciones a las obligaciones de información y de registro de contratos impuestas en los arts. 79bis y 79 ter LMV a las entidades que presten servicios de inversión en mercados de valores o en relación con productos financieros tipificados en la legislación de mercado de valores (en vigor desde el 21 de diciembre de 2007, por lo tanto no aplicable al caso), establece que 'Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ', remitiéndose así implícitamente a supuestos como el recogido en el art. 19.2 de la Ley 36/2003 .

Por lo tanto, ambos preceptos remiten a la aplicación de la normativa específica bancaria sobre información a la clientela cuando se trata de derivados financieros ofertados por entidades de crédito que estén vinculados a operaciones bancarias de activo, como sucede en particular con los contratos de swap vinculados económicamente a préstamos hipotecarios o, por extensión, a cualesquiera otras operaciones crediticias (pólizas de crédito, pólizas de descuento, contratos de leasing), de hecho la Resolución conjunta de la CNMV y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura, de 20 de abril de 2010, no hace sino poner de manifiesto lo que ya se recogía con menor claridad en el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre (para los contratos anteriores al 21 de junio de 2008) y en el art. 79 quáter LMV introducido por la Ley 47/2007 (LA LEY 12697/2007) de incorporación de la Directiva MiFID (para los posteriores a esa fecha), resultando así de aplicación a los contratos de permutas financieras de tipos de interés concertados por entidades de crédito con su clientela (particulares o empresarios) vinculados a operaciones de activo preexistentes o de novo la normativa estrictamente bancaria sobre transparencia e información de la clientela. De hecho así lo declara expresamente la mencionada Resolución conjunta al establecer que 'en todos aquellos supuestos de vinculación del derivado con un producto/s bancario/s concreto, únicamente se exigirá para su comercialización el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa bancaria '.

Así pues, la normativa bancaria de información a la clientela aplicable a los contratos de permuta financiera de tipos de interés ofertados por entidades de crédito vinculados a uno o varios productos bancarios ofertados o contratados con clientes de la misma entidad, será la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, complementada por la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Además, se ha de tener en cuenta la Resolución del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de junio de 2009 que en relación a los swaps, establecía 'Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros' (...) 'Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias de nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada' (...) '...Se llega a considerar procedente que se incorpore, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantifique el importe de cada liquidación en función de los distintos escenarios de tipos de interés '.

En consecuencia la normativa aplicada en la apelada con el consiguiente deber de transparencia en la información no puede sino considerarse la correcta y adecuada.

En cuanto a la carga de la información que también cuestiona la apelante, decir que no nos cabe duda que corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar, discrepando en este apartado de los argumentos expuestos en el escrito de recurso, pues la prueba debe ser exigida a la entidad bancaria que legalmente tenía unas obligaciones de información, en atención al tipo de cliente que suscribió el contrato. Ciertamente el art. 217.2 y 3 LEC establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente contratante.

Dentro de este motivo impugnatorio también invoca la apelante la inexistencia de efectos civiles por infracción de normativa de mercado de valores, las consecuencias del incumplimiento de la normativa de valores se traducirían en aplicar el régimen sancionador que se contiene en los art. 95 y sig. LNV, es decir estaría al margen del consentimiento.

Aun cuando las operaciones litigiosas están dentro del ámbito del Banco de España y la CNMV (mercado secundario de valores futuros y opciones y operaciones financieras art.2 LMV), la existencia de efectos civiles es manifiesta y la respuesta nos la da la STS de 8 de enero de 201 , reiterando lo expuesto en la de 30 de mayo de 2.012 , al decir que 'el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible... ', así como la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que analiza la validez de un swap contratado en junio de 2008 entre una sociedad mercantil y una caja de ahorros, va más allá, pues concluye que el incumplimiento de las específicas obligaciones informativas por parte de una entidad de crédito que no solo comercializa una permuta de tipos de interés de naturaleza especulativa, sino que presta un verdadero servicio de asesoramiento financiero al cliente (se da tal asesoramiento, conforme establece el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , que a su vez aclara el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , cuando se efectúa una 'recomendación personalizada a un inversor que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales, es causa bastante para producir la errónea formación de la voluntad de ese cliente, en la medida en que esa omisión predetermina su falta de comprensión de las características esenciales y de los riesgos asociados al producto'.

CUARTO.-Según la apelante, en el caso de que se trata el error en el consentimiento, que ha de ser esencial y resultar inexcusable, queda excluido porque la finalidad de las demandantes era protegerse frente al riesgo de subidas del tipo de interés y la mecánica de los IRS permite esa protección. Las demandantes tenían pleno entendimiento de las características y funcionamiento de los IRS, incluyendo la posibilidad de liquidaciones negativas que, con las positivas, permiten esa fijación del tipo, además que tales contratos no ofrezcan una cobertura plena en el período en que existió la acotación mínima, no provoca la nulidad de los mismos, añadiendo que la información en la comercialización de los contratos fue impecable, como se desprende de sus propias condiciones particulares, a saber, 'mediante la contratación de la presente operación las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nocional y durante el periodo de duración acordado...se informa al cliente de que la contratación de derivadosconlleva una serie de riesgos financiadores inherentes a la misma.... el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de interés variable sobre el importe nocional'. En este escenario no cabe sostener que exista un error invalidante del consentimiento respecto a ninguno de los dos contratos objeto de litigio.

El motivo se rechaza, basta la simple lectura de los contratos para apreciar que los mismos no son suficientes para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él en función de la evolución de los tipos de interés. Precisamente porque los propios contratos no bastan para entender el riesgo que implican, como tampoco las supuestas informaciones verbales que se dicen ofrecidas al cliente, es por lo que la ley establece (artículo 79 bis) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. Decía ese precepto en la redacción vigente al contratar que la entidad 'deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, 'se lo advertirá'. Y no consta que el banco demandado cumpliese estas prevenciones.

Obvia la apelante que lo que se le exige a su representada es que 'toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario -que en el caso ni siquiera se proporcionó-, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis, 2, de la LMV), que la proporcionada lo ha de ser 'de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; (...) y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (artículo 79 bis, 3, LMV). En consecuencia, nada eximía al banco de cumplir estas normas, que ya estaban vigentes en abril de 2007, de modo que no ha sido la incorporación de la normativa MIFID a nuestro ordenamiento la única fuente que ha regulado la información que debe ofrecerse a los clientes de entidades financieras. Por cierto, la apelante ha invocado la normativa de la LMV a su conveniencia, a veces para acogerse a preceptos que no estaban en vigor, otras para rechazar su aplicación por esa misma razón.

Como también obvia la apelante, a pesar de que así lo exige el Servicio de Reclamaciones del Banco de España que las entidades, antes de formalizar la contratación de estos productos, deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: 1) que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las liquidaciones mensuales resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad. Y acompaña a título de ejemplo un cuadro con el que la entidad podría cuantificar para cada nominal del intercambio el importe mensual de cada liquidación en función de distintos escenarios de tipos de interés, cuadro que podría incluirse en la documentación contractual como información importante para el cliente y que, desde luego, en el caso no se incluyó, 2) 'En caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar'., pues a los clientes, les interesa conocer tanto el método que se utilizará para determinar ese coste de cancelación como una estimación, siquiera aproximada, de dicho coste.

En fin, que en el caso de autos no se ofreció a los clientes una información como la indicada por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que ha de ser completa y permitir que el cliente conozca los riesgos que asume con el contrato, solo se les entregaron los contratos de los que en modo alguno se infieren las diversas posibilidades con que se podría encontrar el cliente, según la evolución de los tipos de interés; los posibles escenarios, según esa evolución, y cuantificando las cantidades que supondrían -a favor o en contra- del cliente, única forma de que las personas que contrataron en nombre de las demandantes quedaran perfectamente informadas antes de contratar, pues solo de haber actuado así no podría alegar que no conocía los riesgos que asumía. Pero nada de esto se hizo en el caso de autos.

Que los dos contratos estén avalador por la CNMV y el Banco de España, no exime a la demandada de cumplir las obligaciones a que hemos venido haciendo referencia y, en cuanto a la influencia de la falta de información sobre la voluntad negocial determinante del error ya hemos aludido a la sentencia del Pleno del TS, que la falta o deficiente información es causa bastante para producir la errónea formación de la voluntad de ese cliente, en la medida en que esa omisión predetermina su falta de comprensión de las características esenciales y de los riesgos asociados al producto, de hecho la mencionada sentencia realiza unas consideraciones jurídicas sobre el error como vicio invalidante del consentimiento que justifican la anulación del contrato y referido a productos financieros examina la interrelación existente entre dicho vicio con el deber de información de la entidad bancaria, hasta el punto de que el defectuoso o insuficiente cumplimiento del mismo, de manera que el cliente no llegue a conocer y comprender debidamente el producto de financiación que adquiere, le lleva a presumir la concurrencia de ese error.

Seguidamente argumenta el apelante que partiendo de que la excusabilidad del error ha de apreciarse valorando las circunstancias de todo tipo que concurran en cada caso, lo cierto es que las demandantes pudieron haber evitado el error con una mínima diligencia en el momento de la contratación, perfectamente exigible a sus administradores y no es, respectivamente, hasta el 13 de febrero de 2012 en el caso de Cintugal, S.L. y hasta el 30 de enero 2012 en el de Marga Novas, S.L., cuando muestran por primera vez su disconformidad con los contratos, resultando difícil de creer que pueda mantenerse ese pretendido error durante tal largo espacio de tiempo respecto a quienes han suscrito números contratos bancarios, sobre todo si consideramos que los comercializadores de los productos los explicaron concienzudamente.

Frente a tales alegaciones hemos de remitirnos a lo expuesto anteriormente, sin perjuicio de reiterar que la simple lectura de los contratos no sirve para entenderlos adecuadamente, es decir para comprender el mecanismo de funcionamiento de los swap (no basta consignar los tipos de interés que se aplicarán, sino que es preciso recoger ejemplos significativos para que el cliente conozca qué importes puede ganar y qué importes puede llegar a perder; lo mismo en cuanto al importe a abonar por la cancelación anticipada; por ejemplo, mediante los cuadros informativos a los que aludía el Servicio de Reclamaciones del Banco de España). No deja de ser inadmisible que el propio contratante (el banco) que ha incumplido su obligación de informar al cliente aduzca que este podría haber evitado su error leyendo el contrato y que, por haberlo firmado, necesariamente había de conocer lo que firmaba, pues con ello elude cuanto se ha expuesto y silencia el incumplimiento por el banco de las normas de conducta que imponía, e impone aún más en la actualidad, la Ley del Mercado de Valores.

Por último alega que en la sentencia de instancia no se aplica ni interpreta el error con carácter restrictivo y excepcional como manda la jurisprudencia, sobre ello decir que la defectuosa e incompleta información proporcionada por Banco Popular a los representantes de las entidades demandantes sobre las características de la permuta financiera que suscribían, los riesgos que implicaban y el coste económico que, en definitiva, podrían tener que asumir dieron lugar a un error sustancial y excusable de las demandantes sobre la realidad del contrato que suscribía.

De acuerdo con lo expuesto, procede desestimar el recurso, lo que conduce a la integra confirmación de la sentencia cuyos correctos argumentos asumimos en su totalidad.

QUINTO.-Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 14 de junio 2013 , aclarada por Auto de fecha 19 de junio del mismo año, en Procedimiento Ordinario núm. 608/12, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.