Sentencia Civil Nº 724/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 747/2014 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 724/2015

Barcelona, 20 de octubre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 747/2014

Divorcio Contencioso ( Art.770 - 773 Lec ) Nº 340/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 4 Rubí

Apelante: Sacramento

Abogado: Clara Jiménez Fernández

Procurador: Jorge Rodriguez Simon

Apelado: Jesus Miguel

Abogado: Eva M Ahufinger Del Pino

Procurador: Victoria Morales Frasnedo

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 24 de enero de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio instada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Rodríguez Soria, actuando en nombre y representación de Dª. Sacramento , y defendida por la Letrada Dª. Clara Jiménez Fernández, contra D. Jesus Miguel representado por la Procuradora Dª. Victoria Morales Frasnedo y defendido por la Letrada Dª. Eva María Ahufingern del Pino y con la asistencia del Ministerio Fiscal y ACUERDO:

1º.- La disolución del matrimonio por causa de divorcio, contraído en Rubí el día 20 de julio de 2002 con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2.- Patria potestad y guarda y custodia del hijo menor Cirilo : La patria potestad de Cirilo se ejercerá por ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se ejercerá por la madre, la Sra. Sacramento . Asimismo, cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa e indirectamente a Cirilo , serán consultadas y decididas por ambos progenitores. En este sentido se fijan como inexcusable consenso paterno filial las medidas que conciernan a su hijo referentes a la elección del colegio, clases particulares, actividades extraescolares, tratamientos médicos o psicológicos, etc.

Los progenitores deberán informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto del menor y que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad, favoreciendo y facilitando el contacto. Igualmente ambos progenitores tendrán derecho a estar informados del rendimiento escolar, para lo cual tendrán derecho a asistir y recibir cuanta información requieran del colegio donde asisten el menor.

3.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, vaciones estivales, Semana Santa y Navidades:

a) El menor permanecerá con su padre fines de semanas alternos, comenzando el viernes por la tarde a la salida del colegio hasta el domingo por la tarde en que será entregado por el padre a las 21 horas en el domicilio materno cenado y duchado.

b) El mes que el padre trabaje por las mañanas, permanecerá con su hijo dos tardes intersemanales, los lunes y los miércoles, de cada semana sin pernocta, desde la salida del colegio y hasta las 21 horas. El menor podrá ser recogido en el Colegio a la salida del mismo por su padre o una persona de su entorno familiar y deberá ser retornado al domicilio familiar por el padre.

El mes que el padre trabaje por las tardes, el padre de lunes a viernes acudirá al domicilio materno a las 7:30 horas a recoger a su hijo para llevarlo a su domicilio y darle de desayunar y al terminar de hacerlo, lo llevará al colegio.

c) En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y vacaciones excepcionales, se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo escoger la madre el periodo de vacaciones en los años impares y el padre en los pares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen los siguientes períodos: desde la finalización del curso escolar hasta el 1 de julio a las 10 horas se seguirá el régimen ordinario. Durante los meses de julio y agosto se establecerán cuatro períodos quincenales alternativos, escogiendo las mitades la madre en los años impares y el padre en los pares. A partir del 1 de septiembre se volverá al régimen ordinario.

El comienzo de cada periodo vacacional será desde la salida del colegio hasta las 21 horas del día previo de inicio escolar, y la entrega y recogida la realizará el padre en el domicilio materno.

4.-Atribución del uso de la vivienda conyugal y del ajuar doméstico: Se atribuye el uso de la vivienda sita en la calle CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Rubí, con su correspondiente ajuar familiar, a la madre y a Cirilo mientras la madre tenga la guarda y custodia de Cirilo .

5.-Pensión de alimentos a favor de Cirilo y a cargo del demandado: El Sr. Jesus Miguel deberá satisfacer mensualmente 250 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Cirilo , a abonar con carácter anticipado, de forma mensual, dentro de los primeros cinco días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la madre, y se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, a fin de acomodarla a la variación que experimente el I.P.C. de Cataluña, según la publicación que de este índice realiza el I.N.E. u organismo que en el futuro le sustituya asumiendo sus funciones.con las actualizaciones anuales que experimente el IPC.

En relación a los gastos extraordinarios, serán asumidos por ambos progenitores por mitad, los gastos extraescolares y la mitad de los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación.

6.-Pago de la hipoteca y otros préstamos existentes entre las partes: Se acuerda que sean satisfechos como se pactó por los progenitores con terceros, y en defecto de pacto, se acuerda que todos aquellos de los que ambos progenitores sean cotitulares, sean satisfechos por mitad.

7.-Pago del importe de las deudas reclamadas por la actora conforme al documento 3 de la demanda: Estos pactos se consideran revocados e inválidos, por lo que no vinculan al demandado al quedar sin efecto.

8.-Recogida por el demandado del domicilio conyugal sus enseres personales:Se insta a la madre para que fije un día de la semana siguiente a la fecha de la notificación de esta sentencia para que el demandado acuda a recoger sus enseres personales.

Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, quienes presentaron respectivo escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08/09/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la Sra. Sacramento , parte actora en la instancia, quien lo funda en los motivos siguientes: a) error en la apreciación de la prueba relativa a la fijación de la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad Cirilo y con cargo al demandado, b) error en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas referidas a la pensión alimenticia, artículos 237 -1 y siguientes del CCCat en lo referente a los gastos extraordinarios, c) infracción por inaplicación del artículo 237-5.1 CCCat , y error en la aplicación de la prueba relativa al documento nº 3 de la demanda y error en la interpretación y aplicación del artículo 233-5 CCCat en sus ordinales 1 y 2, e infracción por inaplicación del ordinal 3 y de los concordantes del articulo 1261 y ss del CCCat y solicita su estimación y con revocación de la sentencia apelada se acuerde a) una pensión de alimentos a favor del hijo común y con cargo al demandado de 350 euros/mes desde que le ha sido reclamada judicialmente, marzo de 2013, incluido, o subsidiariamente desde su reclamación judicial , abril de 2013, incluido, b) en cuanto a los gastos extraordinarios , estos deben entenderse como aquellos gastos necesarios e imprevisibles, como médicos, odontológicos no incluidos en la SS o seguro privado y serán pagados por mitad por los progenitores , estableciéndose asimismo que todos estos gastos , una vez efectuados , deberán ser acreditados por la madre mediante recibo o factura, y abonados por el padre dentro de los tres días siguientes, sin perjuicio de la obligación del padre de abonar su 50% por adelantado mediante ingreso en la cuenta que al efecto la madre haya designado, cuando la previsión del coste sea conocida, con el fin de procurar así de fondos suficientes a la madre para que pueda proceder al pago correspondiente. Asimismo los gastos escolares , entendiéndose por tales las actividades del hijo fuera del horario escolar y como complemento de ocio o de educación, deberán ser abonadas por mitad por los progenitores, previa notificación del hecho que motiva el gasto el importe del mismo a los efectos de su aprobación y c) además de la pensión de alimentos, los gastos de comedor y bon día de Cirilo relativos al curso escolar 2013/2014, deberán ser pagados por mitad por los progenitores desde la fecha de la reclamaciónjudicial , esto es , desde abril de 2013 y d) pago del importe de las deudas reclamadas por la actora conforme al documento número 3 de la demanda , se declaran válidos y vinculantes para el demandado los pactos suscritos por los cónyuges en el documento de marzo de 2013 , condenándose al demandado a estar y pasar por los mismos y a pagar a su esposa todos y cada uno de los conceptos y cantidades en dicho documento estipulados con la excepción de aquellas partidas que se hayan duplicadas en los meses de abril y junio relativas a ' 130 AMPA comedor' y ' 39 Corachán ' y a excepción las partidas del mes de marzo ' 24 mov Xavi', ' 85 agua' y ' 100 luz' al haber sido abonadas por el demandado con posterioridad.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso en interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

La sentencia apelada , mantiene la cuantía de 250 euros/mes, ya fijada en el auto de medidas de fecha 16 de septiembre de 2013 y solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones a la vista de la prueba efectivamente practicada en el plenario, teniendo en cuenta las necesidades del alimentista que cifra en 198 euros y la capacidad económica del obligado a prestar los alimentos que deben fijarse.

Una renovada valoración de la prueba nos enseña que el Sr. Jesus Miguel , trabaja en la empresa DELPHY con un sueldo netosuperior a los 2000 euros/mes ( 2163 euros/mes) como se desprende de la declaración de la renta del ejercicio 2012, las nóminas aportadas de enero a octubre de 2013 y el certificado emitido por la propia empresa de fecha 22 de noviembre de 2013 en el que se indica que hasta el 15 de noviembre de 2013 percibió la cantidad bruta de 28.326,76 euros, restando por computar los meses de noviembre y diciembre y la paga de Navidad ( 1528 euros netos). Y recibe una ayuda anual de 130 euros brutos en concepto de ayuda escolar( folios 290, 291, 292, 345 y 346)

El hijo común menor de edad tiene las necesidades propias de la edad y según lo documentado en autos suponen más de los 198 euros/mes que computa la sentencia apelada ( la recurrente los cifra en unos 300 euros/mes) contando los gastos escolares -incluido el comedor escolar, el servicio bon dia, el basket ( por tratarse de una actividad extraescolar que ya venía realizándose antes de la ruptura y que ambos progenitores computan a estos efectos) y los restantes conceptos incluidos en el artículo 237-1 CCC ( higiene, alimentación, transporte, vestido y calzado).

La Sra. Sacramento tiene unos ingresos netos mensuales aproximados de unos 1200 euros mes, según su declaración de renta del 2011, lo que se extrae también de su nómina de abril a septiembre de 2013.

Ciertamente y así lo recoge la sentencia apelada los ingresos del Sr. Jesus Miguel son superiores en unos 1.000 euros a los de su esposa sin embargo debe ser considerado a los efectos de calcular la cuantía de la pensión, el tiempo de estancia del hijo con cada uno de los progenitores y también debe ser ponderado el valor económico del derecho de uso atribuido (artículos 233-10.3 y 233-20.5 CCC). Y en este caso el hijo común Cirilo , nacido en fecha NUM002 de 2003, convive de ordinario con la madre y pasa en periodo lectivo dos tardes sin pernocta o dos mañanas en función del horario laboral paterno con éste y fines de semana alternos de viernes a domingo a las 21 h. La vivienda familiar de titularidad conjunta ha sido atribuida a la madre por razón de la guarda y hasta que cese ésta. Ambos deben afrontar, además de su propio sustento, el pago de la mitad del préstamo hipotecario (cuota mensual de 474,45 euros, ¿ 237,22) y la mitad de los préstamos personales que adquirieron de forma conjunta y que según consta documentado en autos suponen unos 713 euros al mes por lo que cada uno de los litigantes debe destinar 356 euros mensuales a afrontar estos conceptos. El Sr. Jesus Miguel como la sentencia argumenta debe afrontar además el pago del alquiler de la vivienda que ocupa de 530 euros/mes. La Sra. Sacramento debe pagar un préstamo personal que pidió para salir adelante que supone 96 euros/mes. ( doc 11) y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios de la vivienda atribuida y parking y demás gastos del artículo 233- 23 CCC.

Considerados los datos expuestos procede estimar en parte el motivo examinado y fijar en 300 euros/ mes la pensión de alimentos con fecha de efectos desde la presente resolución y con el contenido expresado. Cantidad ligeramente inferior a la aceptada y pactada por ambas partes en marzo de 2013 al tiempo de producirse la ruptura, 350 euros. (folio 27).

En cuanto al 'dies a quo', denuncia el recurrente que la sentencia dictada en la instancia incurre eninfracción por inaplicación del artículo 237-5.1 CCCat .

Consta en autos que en la demanda se reclamaba de forma expresa y se ratificó en el acto de la vista principal que la fijación de la pensión alimenticia debía serlo con efectos desde la fecha de la interpelación extrajudicial (burofax de marzo de 2013) o subsidiariamente desde la fecha de la interpelación judicial, abril de 2013.

El citado precepto dispone que 'Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan pero no se pueden reclamar los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. En el caso de los alimentos a los hijos menores de edad, se pueden solicitar los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial , hasta un periodo máximo de un año si la reclamaciónno se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos'.

En este caso se dictó auto de medidas provisionales en fecha 16 de septiembre de 2013 en el que se omitió pronunciamiento expreso al respecto, limitándose a establecer los alimentos en cuantía de 250 euros/mes. La parte recurrente presentó escrito de aclaración que fue resuelto en sentido negativo un día antes del dictado de la sentencia principal.

La fecha de efectos de la cantidad fijada en la instancia lo es desde su dictado por existir una resolución precedente dictada en sede de medidas provisionales en la que de forma cautelar se fijó, a petición de parte, una regulación provisoria de la ruptura en cuanto a lo que aquí nos ocupa ( artículo 773.5 LEC ).

En cuanto a los gastos extraordinarios y extraescolares ciertamente como se indica, la resolución combatida contiene un pronunciamiento confuso sobre estos conceptos que en este caso, en interés del menor y para mayor seguridad de las partes debe ser precisado y completado siguiendo el criterio de esta Sala en el sentido de establecer que son gastos extraordinarios aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario, que no son habituales ni voluntarios, sino imprevisibles y necesarios por lo que, cuando se producen, no es preciso recabar el consentimiento de la otra parte para exigir su pago, por mitad, en este caso al no constar circunstancias que determinen otra proporción, sino que bastará la comunicación de su devengo, hecho que motiva el gasto y concreto coste. Los gastos de salud (médicos farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social) tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Según el criterio de esta sala, tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y aquellos gastos que hayan obtenido el reconocimiento o aprobación judicial. Los gastos de comedor y servicio de bon día deben estimarse comprendidos en la pensión de alimentos fijada en la resolución combatida y en la presente. También el basket, actividad extraescolar que el menor ya venía haciendo y respecto a la que ambos progenitores muestran su acuerdo en su realización y cuyo coste es considerado por ambos y por las resoluciones dictadas para fijar los alimentos por lo que en este caso se entiende integrada en el importe de la pensión. Respecto a las nuevas actividades de formación complementaria y ocio del menor que puedan plantearse, por ejemplo el inglés, introducido por la madre en el recurso, deberá concurrir acuerdo entre los progenitores sobre su realización, coste y forma de afrontar el pago.

TERCERO.-En último lugar la parte recurrente denuncia error valoración de la prueba en cuanto al documento número 3 e interesa se estime en este punto su demanda y se condene al Sr. Jesus Miguel al pago del importe de las deudas reclamadas por la actora conforme al documento número 3 de la demanda. Así solicita específicamente que se declaren válidos y vinculantes para el demandado los pactos suscritos por los cónyuges en el documento de marzo de 2013 , condenándose al demandado a estar y pasar por los mismos y a pagar a su esposa todos y cada uno de los conceptos y cantidades en dicho documento estipulados con la excepción de aquellas partidas que se hayan duplicadas en los meses de abril y junio relativas a ' 130 AMPA comedor' y ' 39 Corachán ' y a excepción las partidas del mes de marzo ' 24 mov Xavi', ' 85 agua' y ' 100 luz' al haber sido abonadas por el demandado con posterioridad.

Debe compartirse en este punto también el razonamiento que efectúa la sentencia apelada para rechazar tal pretensión.

El documento controvertido es del tenor literal siguiente: 'Hoy a fecha 8 de marzo de 2013 hemos decidido de mutuo acuerdo darnos un tiempo y separándonos marchando su padre, sin entender abandono del hogar (quedándose nuestro hijo Cirilo y mujer en el domicilio conyugal), además de colaborar en los gastos fijos que tiene la propiedad a nombre de los dos y con los gastos mensuales de nuestro único hijo, el día 8 de cada mes por transferencia. Y para que así conste declaramos de momento los gastos fijos hasta el mes de Junio de 2013 , comprometiéndonos a su pago ( contando con el seguro del hogar en Agosto y seguro de coche a todo riesgo en diciembre). Durante el año hay compromiso expreso por ambas partes del pago de los gastos fijos (en partes iguales ) así como los gastos del nen por parte de su padre hasta tomar una decisión legal, siempre el día 8 de cada mes por transferencia o ingreso directo en la cuenta de la Caixa común de momento'.

El citado documento de fecha 3 de marzo de 2013es comprensivo de un acuerdo o pacto de ruptura suscrito por ambas partes al amparo del principio de la autonomía de la voluntad , fuera de convenio regulador y en el momento delcese efectivo de la convivencia.

Contiene efectivamente un acuerdo entre las partes alcanzado en relación con las cargas familiares y los alimentos del hijo Cirilo , con adición de un cuadro que cuantifica los gastos fijos y marca la proporción de pago del padre ( ¿). Se trata pues de un acuerdo que fija la asunción por mitad por parte del padre y en el marco de la ruptura de determinadas deudas contraídas durante el matrimonio, obligaciones derivadas de la adquisición de la vivienda familiar en la que queda la esposa con el hijo y establece una cantidad respecto a los gastos del hijo en concepto de pensión de alimentos.

Al citado documento resulta aplicable el artículo 233-5 CCC conforme al cual '1.-los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de acuerdo con el artículo 231-20 y los adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia. También puede solicitarse que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial si procede'.

De la completa previsión legal del artículo 233-5.1, 2 y 3 CCC se infiere que no existe límite en cuanto al contenido del pacto de ruptura por lo que no cabe limitarlos a un contenido exclusivamente patrimonial o liquidatorio de bienes.

La regla de la vinculación establecida con carácter general con los mismos efectos que un convenio regulador tiene una primera excepción específica contemplada en el 233-5.2 CCC. De acuerdo con este segundo apartado del precepto, los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada propia para cada uno de los cónyuges se pueden dejar sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos , durante los tres meses siguientes a la fecha en que son adoptados y , como máximo , hasta el momento de la contestación a la demanda o , si procede , de la reconvención en el proceso matrimonial en el que se pretendan hacer valer.

Y en este caso y como la sentencia apelada razona, consta documentado que el 18 de marzo de 2013 a los 10 días de ser firmado el Sr. Jesus Miguel remitió burofax a su esposa dejándolo sin efecto con cita del precepto legal antes referido ( folio 43).

Consecuentemente estamos ante un supuesto de ineficacia conforme a la normativa aplicable y el pacto de este modo alcanzado no vincula a los cónyuges. Al margen de ello tampoco fija la apelante una cantidad concreta y se refiere únicamente al documento nº 3 del que acepta que debe minorarse con cantidades duplicadas y otras que han sido ya pagadas sin especificarlas o liquidarlas mediante un cálculo exacto que pueda ser rebatido de contrario y examinado acerca de su corrección y como la sentencia apelada recoge no fueron acreditados fehacientemente por la actora y algunos de sus importes fueron abonados por el Sr. Jesus Miguel .

Por todo ello no procede acoger este motivo del recurso.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Sacramento contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Rubí en autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar con fecha de efectos desde la presente resolución en 300 euros mensuales la pensión de alimentos con cargo al padre y a favor del hijo común permaneciendo invariable la forma de pago y criterio de actualización. Los gastos extraordinarios son los definidos en la fundamentación precedente. No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.