Sentencia CIVIL Nº 724/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 476/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 476/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 89/2015
S E N T E N C I A Nº 724/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 18 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 89/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Sergio , representado por el procurador D. EZEQUIEL
MARTINEZ SANCHEZ y dirigido por el letrado D. ALBERT SÁNCHEZ LÓPEZ, contra DOÑA Adolfina
, representada por la procuradora DOÑA ALEXANDRA COLL GRAÑA y dirigida por el letrado D. JOAN
CIRCUNS COTS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Sergio contra Adolfina y se declara extinto el derecho de uso sobre la vivienda sita en PLAZA000 , NUM000 , NUM001 -ª, su trastero y plaza de garaje, devolviéndose su pleno derecho de uso y posesión al demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 14 de julio de 2.015 recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 89/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Sergio contra Doña Adolfina , estima en su integridad la demanda y declara extinguido el derecho de uso atribuido a la Sra. Adolfina sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , su trastero y plaza de garaje, devolviéndose su pleno derecho de uso y posesión al demandante.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Adolfina , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba y mediante el que impugna el pronunciamiento que acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa ahora demandada y recurrente.

La parte actora y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandada y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar.

La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge al que le corresponda la guarda de los hijos menores, en el actual Código Civil de Cataluña ( art. 233-20) al igual que sucedía en el antiguo artículo 83, 2 a) del C.F ., y a diferencia de lo que sucede en el C. Civil estatal, no se produce de forma automática, sino que se permite al Juzgador la atribución del uso al no custodio si las circunstancias así lo aconsejaren, así, el adverbio 'preferentemente' indica que no es obligatorio atribuir el uso a quien ostenta la guarda del menor ante determinadas circunstancias. Por otro lado, y también a diferencia del C. Civil estatal en su artículo 96, 1 , la atribución del uso es favor del cónyuge y no de los hijos.

Consiguientemente y con mayor razón, es posible acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, en aquellos casos en los que varían de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se atribuye el uso de la vivienda al progenitor a quien se le atribuye la guarda del menor o de los menores.

En el presente caso, la sentencia de divorcio de fecha 14 de julio de 2.006 , acuerda la disolución del matrimonio de los ahora litigantes por divorcio y aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 3 de abril de 2.006, mediante el que se atribuye a la esposa la guarda del hijo del matrimonio Eugenio y el uso del domicilio familiar sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 de DIRECCION000 , propiedad exclusiva del marido. Por su parte, la sentencia recurrida (de fecha 14 de julio de 2.015 ), extingue la atribución del uso de la referida vivienda familiar que en su momento fue concedido a la Sra. Adolfina , por cuanto considera que han desaparecido las causas que dieron lugar a esa atribución del uso de la vivienda familiar.

No asiste la razón a la parte recurrente, y damos íntegramente por reproducida la correcta valoración de la prueba que se realiza por el juzgador de instancia. Efectivamente, consta acreditado en las presentes actuaciones que al menos desde el mes de diciembre de 2.013, la demandada en compañía de su hijo menor, ha pasado a residir fuera de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, pasando a residir en la vivienda de su pareja actual, lo que se desprende con tota claridad de los consumos de los distintos suministros de la vivienda que denotan claramente que la misma durante un dilatado periodo de tiempo superior al de un año, no ha venido siendo ocupada, lo que no queda desvirtuado en forma alguna por las contestaciones poco convincentes que ofrece la demandada en su interrogatorio. A la misma conclusión ha de llegarse con las conclusiones que ofrece la prueba de Detectives practicada a instancia de la parte actora, la que pone de manifiesto la permanencia de la Sra. Adolfina y de su hijo en la vivienda que constituye el domicilio de su pareja actual.

Las pruebas referidas en relación con el comportamiento procesal de la propia demandada, quien no acompaña al menor a la sede judicial con la finalidad de que se practicara la exploración del menor en la primera instancia, y la ausencia de pruebas practicadas por esa parte demandada respecto a los extremos o hechos controvertidos, han de llevar de forma indudable a considerar que se han alterado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, y han de llevar a considerar que no es necesaria la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre guardadora, por lo que es correcto el pronunciamiento que declara extinguida la atribución del uso a la ahora demandada de la vivienda familiar, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.



TERCERO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Adolfina , contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 89/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Sergio , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida sentencia.

Condenamos a la parte recurrente Sra. Adolfina , al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.