Sentencia CIVIL Nº 724/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 692/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 724/2017 .-
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera Instancia nº 10 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario núm. 124/2015
Rollo nº 692
Año 2017
En Córdoba, a 13 de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por FERGAR
CONTRATAS, S.L., representado por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Murillo Agudo, y asistido del Letrado
D. Francisco de Paula Galan Parra; siendo parte apelada JUNTA DE COMPENSACION P.P.O. 6 DEL PGOU
DE CORDOBA 'PARQUE AZAHARA', representada por la Procuradora Dª. Cristina Caballero Ruiz Maya, y
asistida por el Letrado D. Javier Perez de Vargas Ruedas.
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El día 25.10.2016 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: « ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la JUNTA DE COMPENSACIÓN P.P.O. 6 DEL PGOU DE CÓRDOBA PARQUE AZAHARA contra FERGAR CONTRATAS S.L. y, en consecuencia: 1. - Se declara la responsabilidad civil de FERGAR CONTRATAS S.L., dimanantes del contrato de ejecución de obra de fecha 18 de octubre del 2016 suscrito con la JUNTA DE COMPENSACIÓN P.P.O. 6 DEL PGOU DE CÓRDOBA PARQUE AZAHARA, por los defectos y patologías constructivas en la red de alcantarillado de las obras de urbanización del P.P.O. 6 DEL PGOU DE CÓRDOBA PARQUE AZAHARA ejecutadas por la demandada, que fueron detectadas por la Empresa Municipal de Aguas de Córdoba, y que se encuentra identificadas en el informe de esta última (documento número 10 de la demanda) 2. - Se declara que FERGAR CONTRATAS S.L. ha de resarcir a la Junta de compensación del P.P.O.

6 DEL PGOU DE CÓRDOBA PARQUE AZAHARA en la cantidad total de 473.730,79 euros, en concepto de indemnización por las obras de reparación ejecutadas y costeadas por esta última para la subsanación de los referidos defectos y patología constructivas.

3. - Se declara la compensación económica de la indemnización identificada en el pedimento anterior con las retenciones del 5% de las certificaciones de obra practicada por la Junta de Compensación a FERGAR CONTRATAS S.L. hasta la cantidades de 161.491,29 euros a la que asciende las retenciones.

4. - Se condena a FERGAR CONTRATAS S.L. a pagar a la Junta de Compensación la cantidad de 312.239,50 euros, esto es, el importe de la indemnización por la ejecución de las obras de reparación no compensado con las retenciones de las certificaciones de obra.

5. - Se condena a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación 10.11.2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución anterior -que estimaba la demanda de reclamación de cantidad por actuaciones de reparación de defectos resultantes en la ejecución de un contrato de obras entre partes- se interpone recurso de apelación por la parte demandada, alegando en esencia el error en la valoración de la prueba e insistiendo en el incumplimiento previo del contrato que imputaba a la actora por falta de devolución de la retención que le era obligada desde la recepción provisional de las obras que reconoce acontecida en fecha de 4 de julio de 2012, momento de comienzo del plazo anual de garantía previsto en el contrato.

No haciéndolo así y apareciendo las deficiencias denunciadas cinco meses después, en diciembre 2012, y aún estando dentro del plazo de garantía señalado y reconociendo su obligación de efectuar la reparación, destaca que ' nunca se negó a ello, lo único es que lo condicionada al cumplimiento estricto del contrato' , y por tanto a la devolución de la retención (5%) pactada conforme a la estipulación 7ª y ofreciendo incluso la entrega simultánea de aval bancario equivalente a que por su parte estaba obligado por la estimulación 13ª, considerando que la entidad actora no cumplió por la dificultades económicas que arrastraba. En todo caso, la reparación y reclamación actora que aquí se pretende sería desproporcionada. Que constan durante el desarrollo de las obras a su cargo informes de laboratorio sobre la corrección de los materiales utilizados y parámetros de compactación (entidad Procter), rechazando por ello las conclusiones de las pericias hechas valer por la actora en coherencia con el contenido de la pericia recabada a su instancia, de dónde resultaban las diferencias en cuanto a las causas de las deficiencias y a las soluciones de reparación de las mismas y 'disparate' final de precio que, en definitiva, entiende resultante en el caso, en comparación al presupuesto inicial de su realización original respecto a redes de pluviales y fecales. Siendo además que la responsabilidad no sería en ningún caso en exclusiva suya, sino igualmente de los técnicos intervinientes (arquitecto director de obras y aparejadores directores de la ejecución). Tampoco precedería finalmente la imposición de costas en su contra, dadas las dudas de hecho y derecho que generaban las cuestiones planteadas en este presente pleito.

La defensa de la parte apelada manifestó expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos interesando la confirmación de la sentencia.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad con la resolución recurrida, como se pasa a exponer.



SEGUNDO .- Conviene recordar que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

Ahora bien, a diferencia de la genuina excepción de incumplimiento contractual - exceptio non adimpleti contractus - que se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación, y junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus , o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.



TERCERO .-En el supuesto enjuiciado, sin embargo, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos fácticos que fundamentarían la excepción invocada, apreciándose la invocación del defecto de restitución sobre la retención, ya entrado el contrato en 'fase de garantía', como mera excusa de incumplimiento por parte de la demandada, con la que se pretende contener la verdadera oposición de la misma sobre el alcance de la reclamación en su contra y que gráficamente reputaba un 'disparate', si bien que no atendió puntualmente como debió hacer, a las necesidades de una mas pronta y prudencial actuación de reparación a su instancia, como pudo hacer, y que quizá hubiere evitado inclusive la presente disputa. Resultando a la postre por ello, las consecuencias adversas acaecidas en su contra, de su entera responsabilidad, como se pasa a exponer.

Así en el caso resultaban como antecedentes esenciales apreciables, que formalizado el contrato de ejecución de obras entre partes -folios 23 y ss- en fecha de 18.10.2010, para la urbanización del sector PPO 6Parque Azahara, pactándose en el mismo -clausula 7ª- la retención por el promotor del 5% de las certificaciones ' en concepto de garantía para responder de la buena ejecución de la obra ' y que una vez recepcionada las obras con el visto bueno del Director de ejecución y de la Gerencia de Urbanismo ' se efectuará la devolución de las cantidades retenidas '. Asimismo -cláusula 13ª que ' contra la entrega de la última certificación de obra la Constructora deberá constituir y entregar aval bancario del 5% del presupuesto de ejecución de las obras a favor del promotor para garantizar el buen comportamiento de los elementos de la obra '.

Sin embargo, efectuada la obra en febrero de 2011 -folio 52- firmada el acta de recepción el 4.7.2012 -folios 54 y ss-, y recabado el informe favorable de la Gerencia, no se llegó a producir ni la devolución de la retención y su sustitución por aval bancario. Resultando informe de EMACSA de 4.12.12 que señalaba diversas deficiencias encontradas en la red de alcantarillado de aguas fecales y pluviales -folios 114 y ss-, refrendadas por informe ulterior de Laboratorio Labson de 11.6.2013 -folios 117 y ss-.

Haciéndose valer reclamaciones de la promotora frente a la constructora, actuando la garantía de reparación a cargo de esta última, (burofaxes de 24.12.12 y 23.1 13) y escritos de contestación de ésta (folios 143 y ss) hasta final requerimiento notarial efectuado por la primera instando a la segunda, de modo perentorio, a la reparación o realización subsidiaria por la actora promotora si bien que a cargo de la demandada constructora, como finalmente ha acontecido, fundando la presente reclamación judicial.

Las obras de reparación principiaron en marzo de 2013 y finalizaron en septiembre de 2013, a través de la entidades Contrucciones López Porras Sl y Soluciones y Proyectos SL.

El presupuesto de ejecucion ex novo o al inicio de la urbanización, de las obras relativas a la red de fecales y pluviales y que fueron realizadas por la demandada, fue de 86.863€. Una vez terminada la urbanización y ante las deficiencias advertidas sobrevenidamente a su recepción, las estimaciones iniciales, -realizadas por la propia EMACSA-, del costo de las obras de reparación, ascendieron a 350.327,42€.

El presupuesto inicial de las mismas a través de la entidad Construcciones López Porras, ascendió a 123.002,06€. Sin embargo los gastos finales, tras la pronta aparición de diversas incidencias por derrumbes y la necesidad de medidas de seguridad y garantía para la prevención de otros posibles riesgos, correspondeiente a actuaciones sobre una obra ya terminada, como era la urbanización de autos, llegaron a alcanzar la cifra de 473.730,79€, con intervención asimismo de la segunda entidad referida. Cantidad que ha sido afrontada por la actora y ahora reclamada por la misma en las presentes, y que ha sido estimada en primera instancia, siendo objeto también de apelación en la presente alzada.

En la presente via de apelación se cuestionaban, en esencia, varios aspectos fundamentales, como eran, de un lado, la eventualidad del incumplimiento previo contractual reprobado a la actora ( exceptio no adimpleti contractus ), pero también, en cuanto al alcance de los defectos y valoración en todo caso de las obras de reparacion realizadas y su imputabilidad en relación en exclusiva a la demandada. Ello al margen el final pronunciamiento de costas efectuado.



TERCERO .- En cuanto a lo primero (posible incumplimiento previo de la actora y en definitiva la responsabilidad contractual reclamada de la demandada), y sin perjuicio de lo mas arriba expuesto, se aprecia por esta Sala en primera línea que reconocida la realidad de la aparición de deficiencias en el periodo de garantía (al margen de su alcance y valoración ex post de su reparación que mas adelante se considera), no se comprendía la obstativa de la demandada a su prudencial atención debida, pues no constando con anterioridad mayor contradicción sobre la devolución de la retención y aval sustitutorio (y que como señalaba el responsable de la entidad Banco Popular en vista Sr. Juan Ignacio , no fue solicitado por la demandada sino a partir de julio de 2013 aunque al final no se formalizó-min 23 video 1-) y por tanto no principiando la disputa sobre el particular sino tras el informe EMACSA y reclamaciones de reparación efectuadas a la demandada recurrente entre diciembre 2012 y enero de 2013, por lo que no podía desconocer tampoco la demandada que el contrato se encontraba ya en tal fase de garantía que le vinculaba al efecto. De modo que precisamente por ello adquiría plena virtualidad la afectación de la referida retención a las obras de reparación como elemental medida de salvaguarda de la obligación de hacer o reparar nacida en su contra. Lo que hacía inútil por superflua, en coherencia, e injustificada toda reclamación y reiteración previa de la misma, como asi en realidad su sustitución por aval equivalente e igualmente considerado en el contrato. Obligaciones reciprocas de parte y reclamaciones al efecto, que pudieren haber tenido sentido en otro contexto sin aparición de deficiencias sobrevenidas, pero no asi en las circunstancias del caso.

Permaneciendo las partes en el desarrollo del contrato y abierta en concreto,con fundamento, la reiterada 'fase de garantía' seguía teniendo plena virtualidad el principio de buena fe de partes, de modo que el cumplimiento del mismo tampoco podía quedar 'al arbitrio de uno de los contratantes' ( art 1256 Cc ), merced a la imposición por la demandada a la actora -'como condición'-, de un cumplimiento previo de una obligación contractual ya superada por el devenir de las deficiencias resultantes de la precedente ejecución de hacer del mismo. Por lo que no cabía reputar por ello, incumplimiento previo alguno de la actora por falta de devolución anterior de la retención, -con o sin simultanea prestación de aval a cargo de la demandada-, sino el defectuoso cumplimiento advertido en la obligación principal de ejecución del demandado y resistencia contumaz frente a la sobrevenida de garantía de reparación a cargo del mismo. Valorándose por ello toda insistencia de dicha parte en tal sentido de previa devolución de la retención, como mera excusa u obstativa inicua al cumplimiento debido de sus obligaciones devenidas y prioritarias en tales circunstancias, que le hacia acreedora de la responsabilidad contractual consiguiente ( arts 1098 , 1101 y 1596 Cc ), cuyo alcance pasamos a valorar.



CUARTO .- Respecto a las deficiencias sobrevenidas y alcance de valoración final de reparaciones producidas.

Las deficiencias que se consideraban en los informes técnicos hechos valer por la actora eran esencialmente las siguientes; las referidas a la mala calidad del material de relleno ' pues a pesar de que el proyecto recomienda la colocación de un terreno 'adecuado' o 'seleccionado' sobre las tuberías se han puesto en obra materiales 'tolerables', con exceso de arcilla en algunos casos y con exceso de sales solubles en la mayoría de los casos ': de otro lado, también, que ' el material no ha sido compactado con la humedad adecuada de compactación que requiere el mismo, dando lugar a asentamientos por falta de humedad (existencia de huecos) y por exceso de humedad (expulsión de agua de los huecos) que han producido los hundimientos ': y finalmente la ausencia de cama de arena alrededor de las tuberías. Consecuencia de todo ello fue la existencia de tramos en contrapendiente, rotura y grietas en la tuberías y tuberías ovaladas por aplastamiento.

Por la pericia demandada -folios 344 y ss- se objetaba que ya hubo ensayos durante la obra por la entidad de control de calidad Proctor -314 y ss-, que clasificaban el material de relleno como 'seleccionado' cumpliendo todas las determinaciones exigibles y con el grado de compactación en todos los puntos de ensayo superior al 95%.

Se cuestionaba así y esencialmente conforme a los ensayos preventivos en obra señalados, tanto lo relativo a la calidad del material de relleno como su compactación pero igualmente se reconocía expresa y especialmente el defecto de ausencia de cama de arena alrededor de la tubería, literalmente como ' causa más probable de la mayoría de las deficiencias encontradas '. Considerando su importancia y doble función de dicha envoltura de arena, 'por un lado servir como apoyo de la tubería para un correcto asentamiento evitando hundimientos y deformaciones y por otro lado protegiendo la tuberías superiormente de los esfuerzos transmitido desde la superficie por el peso del relleno de la franja y el tránsito de los vehículos' . Teniendo cuenta que en el caso el lugar de arena gruesa o grava robada de fácil compactación, y ' según los ensayo de la entidad Proptor.., el material utilizado alrededor del tubo han sido arenas arcillosas marrones de gránulometría inferior... Que pueden dar lugar a las partículas más finas sean arrastradas por escorrentías de agua originando una pérdida de apoyo o del soporte lateral del tubo. Dicha pérdida de apoyo es causa directa de la aparición de tramos en contrapendiente. Además su comportamiento mecánico es inferior con respecto de la arena de la arena gruesa y su deformabilidad puede afectar a la integridad de las tuberías causando grietas roturas y aplastamientos' . folio tal del informe pericial demandado.

Conforme a lo anterior resultaba claro que, no obstante, la contradicción pericial sobre el origen de los desperfectos y problemas advertidos en la red de aguas, no se desconocía al menos la ausencia de cama de arena de las tuberías y esencialidad de tal defecto, considerado ademas como 'causa probable de la mayoría de las deficiencia encontradas' , con reconocimiento del resultado general de deformaciones, roturas y contrapendientes que, en definitiva, constituye la esencia de las necesidades de la reparación efectuada. Y sin que se haga mejor discriminación de deficiencias o efecto particular alguno derivado de aquella deficiencia, que mereciere exclusión. Y no obstante ello, y en cuanto a la calidad del material de relleno quedaba en evidencia en el acto de la vista, el alcance de las valoraciones de Proctor, conforme a las aclaraciones de la responsable de Laboratorio Labson, Sra. Soledad -min 41 y ss video 1 y primeros de video2-, en cuanto a la proyección de los ensayos que entendía en su mayoría referidos a 'la capa de zahorra artificial' sobre lo que no se hacia mayor objeción y sin mayor especificación de 'capa' determinada respecto del único ensayo referido a la zanja, y de otro lado y con mayor interés, en cuanto al fallo o defecto que advertía en tales ensayos, sobre la calificación del material que aun cuando en la pagina 2 del informe de Proctor -folio 314- se refiera a 'seleccionado', no era tal, pues considerando que el contenido de sulfatos es de 0,26, superior a 0,20 'cuando pasa de esta referencia el material pasa de seleccionado a tolerable' y 'en los dos ensayos el sulfato pasa dicha cantidad' y está por tanto por encima del 'seleccionado', de modo que el informe de Proctor 'contiene un error' en este aspecto -min 5 video 2-.

Por otra parte, tales aclaraciones sobre el material y la anterior consideración sobre la etiología esencial relativa a la ausencia de cama de arenas de la tuberías resultaban coherentes a los efectos destacados de contrapendientes señalados tanto por el aparejador Sr. Constancio , -min 51 y ss video 2- y del Arquitecto director de obra Sr. Dionisio -min13 y ss-. Al margen el expreso desconocimiento que se hacía por este ultimo sobre el defecto de la ausencia de cama de arena, que sin embargo resultaba en clara contradicción, con las pericias de ambas partes de autos.

Se tiene por ello acreditada la realidad de las deficiencias reprobadas y alcance de daños y desperfectos resultantes de las mismas, sin mayor contradicción en cuanto a su realidad, al centrarse esencialmente las diferencias de parte en las actuaciones de reparación actuadas y en particular su valoración económica.



QUINTO .- En cuanto a esto último, constaba en autos que las obras de reparación se principiaron por la entidad contratada por la promotora Construcciones López Porras S.L. conforme un presupuesto efectuado en base al diagnóstico y propuesta de soluciones de EMACSA, cerrado en principio (123.002,6€), conforme a las mediciones que le sirvieron de base realizadas por el mismo Director de ejecución de obras Sr. Dionisio . Y que prosiguieron pero conjuntamente o en dos tajos de trabajo (conforme aclaró en vista el Sr. Horacio , video 4), con la entidad SOLYPRO, según precio por unidades de obra conforme a las dificultades de previsión de riesgos por derrumbe y de prevención y reparación en garantía no solo de personal sino también de otras infraestructuras urbanas coexistentes en la zona (aguas, telefonía, electricidad, equipamiento jardines) considerando que se trataba de la reparación sobre unas obras de urbanización ya terminadas y con problemas soterrados que dificultaban la estimación apriorística de su alcance.

Así no se discute que surgieran en general dificultades por derrumbes (que concretaba el Sr. Dionisio y desde el inicio de las actuaciones de reparación, en paredes laterales de de pared de zanja tramos F5-F4, con rotura de capas superiores de rodadura y de las tuberías de saneamiento de pluviales, con necesidades que fue apreciando de modificaciones del del trazado del tramo F18 F19, por peligros de derrumbamiento y la existencia en paralelo al colector a reparar de un alimentador de agua y canalizaciones de red de media tensión, con ejecución de dos tramos nuevos y creación de dos nuevos pozos). Incidencias que habrían justificado la modificación e incremento del presupuesto (en el caso hasta los 387.068,95 más IVA).

Por la pericia demandada se comparte, la necesidad y oportunidad de las decisiones para la adopción de medidas de seguridad por el riesgo de los derrumbes y afectación a otras instalaciones urbanas, pero no así tanto ' en los medios que se emplearon para hacerlo '(conclusiones folio 350-. Reconocido que 'la apertura de zanjas en los casos de urbanizaciones ya terminadas es muy costosa ya que cuanto mayor sea su ancho más aumenta el coste del picado del asfaltado, excavación y posterior reasfaltado y se multiplica el riesgo de afectar el recorrido de otras instalaciones urbanas' . Indicando que podrían haber sido igualmente válidos otros sistemas de protección de menos coste como son por ejemplo las entibaciones y este sistema hubiera podido ayudar a las obras de reparación del tramo F18F19 sin necesidad de modificar el trazado del mismo, con el correspondiente ahorro económico, por tener un coste significativamente inferior a las decisiones tomadas de ampliar en exceso el ancho de excavación. Que como señalaba dicho perito Sr. Lázaro en vista supuso agrandar las zanjas hasta 3 3,5 metros en llugar de los 0,80 a 1,20 metros, que incrementa el doble de unidades de obra, que se hubiere evitado con dichas entibaciones para evitar que el terreno no se desmorone.

No dudando en cualquier caso que las unidades de obra se hayan efectivamente ejecutado aunque no haya tenido acceso a ello (sobre min 16 y ss). No constando tampoco que siquiera lo hubiere recabado al efecto.

En cualquier caso, el propio perito reconocía en sus conclusiones 'no haber realizado una valoración - alternativa se comprende - de las actuaciones que a nuestro juicio hubiera sido suficientes, lo que requeriría de mediciones exhaustivas de las distintas partidas de obra y las solicitudes de presupuesto cerrados a empresas constructoras, algo que excede - según entiende - al contenido de un dictamen pericial' . Con lo que finalmente se privaba de toda otra mejor referencia de comparación de precios y por consecuencia sobre el exceso o disparate reprobado por la propia parte.

Por lo que reconocida tal deficiencia de prueba y no constando especial enriquecimiento indebido por la actora o de ánimo de fraude en relación al demandado, se reputaba por esta Sala, que el incremento de precio por los derrumbes y peligros señalados y eventualidad de las afecciones a otras instalaciones urbanas quedaba esencialmente justificado en las circunstancias del caso, incluidos los gastos de guardería de material de obra no expresamente considerados en el contrato, y mas allá de la fiscalización del mismo y en el tiempo coherente hasta los pagos finales de las obras de reparación en diciembre de 2013 conforme a la ultima factura de SOLYPRO (de 18 de diciembre), pues aun no descartando la eventualidad de otras posibles alternativas y precios que fueren más baratos, lo cierto es que no nos encontramos en fase de decisión previa sobre tales actuaciones ni de contradicción de la demandada al respecto, sino ante la repetición de un hacer realizado en sustitución del que le era propio a la demandada conforme a las obligaciones de garantía contractualmente asumidas por el mismo, y sin embargo, voluntariamente desatendidas al amparo de las razones que en su momento consideró -y anteriormente ya valoradas por esta Sala de superfluas y de mera resistencia defensiva- obviando con ello, la oportunidad de su mejor intervención lo que igualmente quizá le hubiere irrogado menores gastos finales, de haber asumido desde un principio, como debió hacer, el protagonismo exclusivo y dominio de la obligación de reparación y garantía que le incumbía.

La modificaciones del presupuesto inicial por ello, merced a las dificultades de sobrevenidas en la ejecución de las obras de reparación por los derrumbe y ampliaciones de zanja y necesidad de medidas de seguridad y garantía adicionales, quedaban en tal contexto justificadas, considerando los mayores costes de actuación generalmente indiscutidos en estos casos de urbanizaciones ya terminadas y con canalizaciones soterradas, así en su oportunidad como en la posibilidades de su repercusión ulterior sobre la demandada, dada la actitud de la misma y el riesgo correspondiente asumido por la misma, sin que se advierta justificado el reproche de exceso que de otra parte se oponía. Ello al margen la participación que en su caso pueda hacer derivar el recurrente sobre el resto de profesionales intervinientes en las obras de urbanización, pues sobre este último extremo no cabe sino reiterar la consideraciones correctamente efectuadas por el juzgador de instancia, remitiendo las diferencias resultantes de lo distintos informes periciales en cuanto al alcance subjetivo de la responsabilidad final por los defectos aquí reconocidos, a la valoración ulterior que, en su caso, comprenda en el ejercicio de las acciones que en derecho asistan a la demandada frente a los mismos, pues la responsabilidad que aquí se consideraba era, en todo momento, la estrictamente contractual derivada de la relación negocial por el contrato de ejecución de obras habido entre partes, y por tanto, sin perjuicio o al margen cualquier otra que, relacionada con la anterior, pudiera existir y ser declarada entre los distintos intervinientes y técnicos actuantes en las obras de urbanización objeto de tal contrato.

Por todo lo cual procedía la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUART0 .- Desestimado el recurso, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC , sin que existan motivos bastantes para resolver de otro modo.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad FELGAR CONTRATAS SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de fecha 25.10.2016 , la cual se CONFIRMA en su integridad, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION.-En materia de recurso se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.