Sentencia CIVIL Nº 724/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 812/2016 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158070267
Recurso de apelación 812/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 255/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC (actualmente BBVA, S.A.)
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Braulio , Evangelina
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a: José Mª Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 724/2018
Ilmos. Magistrados
Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ
D. ANTONIO GÓMEZ CANAL
Dª. Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a 5 de diciembre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario 255/2015 seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 41 de Barcelona por demanda de D, Braulio y Dª. Evangelina representados
por la Procurador Sr.Josep María Cortal Pedra y asistidos del letrado Sr. José María Ortiz Serrano contra
CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador Sr. Ignacio De Anzizu Pigem asistida del Letrado
Sr. Ignasi Fernández de Senespleda y, que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la
demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 23 de junio de 2016 y pronuncia la
presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Don Braulio y de Doña Evangelina , representados por el Procurados Sr, Cortal frente a CATAKUNYA BANC, S.A, representada por el Procurador Sr. De Anziziu Pige , debo declara declaro la nulidad de : -La Orden de compra de 40 títulos de Obligaciones Subordinadas de 1ª emisión de Caixa Catalunya Banc de fecha 18-9-1997.

-La Orden de comprad e 40 títulos de Obligaciones subordinadas 1ª emisión , de 15-7-1999 por valor nominal de 4.000.000 ptas.

-La Orden de suscripción de 200 títulos de obligaciones subordinadas 8ª emisión de fecha 13-11-2008 por valor de 100.000 euros.

-La Orden de suscripción de 21 títulos de participaciones preferentes serie A , de 31-8-1999 por valor nominal de 21.000 euros -Las órdenes de adquisición por un total de 30 títulos de participaciones preferentes serie B con fecha de adquisición desconocida por valor nominal de 30.000 euros,.

En todos los casos por error en el consentimiento prestado, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, en especial la condena a la demandada a la devolución a la parte demandante de la cantidad invertida y al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de pago el precio respectivo y hasta la presente resolución sin perjuicio del art, 576 LEC , deduciendo de la misma las remuneraciones abonadas por la entidad demandada.

Y a du vez existe simultanea obligación de la parte demandante de restitución a la demandada de la cantidad recibida tras la venta al Fondo de Garantía de Depósitos más los intereses legales de esta cantidad desde su cobro por la parte demandante y hasta la presente resolución , sin perjuicio del art. 576 LEC .

Todo ello a liquidar en ejecución de sentencia.

Condenándose, asimismo , a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición respectivamente las peticiones a las que se concretan los mismos y los argumentos en los que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia. Recurso de la parte demandada y oposición de adverso.

En la demanda rectora de esta Litis por la parte actora se interesaba la declaración de la nulidad por error invalidante en el consentimiento y subsidiariamente la anulabilidad o nulidad relativa de las órdenes de compra de 80 título de obligaciones subordinadas 1ª emisión, de la orden de suscripción de 21 títulos de participaciones preferentes serie A, de las órdenes de adquisición de 30 títulos de participaciones preferentes Serie B y de la orden de suscripción de 200 títulos de obligaciones subordinadas 8ª emisión con la restitución a la actora del capital invertido de 199.080,80 euros minorada por la cantidad recuperada tras la venta de acciones con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada y costa a liquidar en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente interesaba la condena de la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los actores por cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada en relación a las órdenes de suscripción y de adquisición reseñadas en la cantidad de a inversión , minorada en la cuantía de los rendimientos recibidos por la parte demandante y minorada en el importe obtenido por la venta de las acciones incrementada en el interés legal del dinero desde la inversión ,as las costas.

Fundan los actores su demanda en el hecho de que careciendo de conocimientos financieros fueron aconsejados y asesorados por personal de la entidad bancario en la que tenían sus ahorros para la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas antes relacionadas .Que el Sr. Braulio , de 70 años de edad ,de profesión taxista tiene nulos conocimientos inversores en igual sentido su esposa la Sra. Evangelina , de 67 años de edad ,dedicada al cuidado del hogar ,con un perfil conservados y ahorrador, fueron inducidos por el personal de la entidad bancaria en la que tenían sus ahorros, efectuando las suscripciones en el convencimiento de que era un producto de características similares a un depósito de plazo fijo, omitiéndose la información del riesgo o la posibilidad de pérdida total de la inversión .Asimismo, se alega que no se practicó a los actores la obligada indagación mediante test y de idoneidad para ver la conveniencia de estos productos para los demandantes.

Las compras de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se realizaron durante los años 1997, 1999, 2005 y 2008, y tras vender las acciones de la demandada tras el canje forzoso los actores recibieron un nominal de 120.363,11€ por lo que reclaman la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta lo que ascendía a la cantidad de 78.717,69€.

La demandada Catalunya Banc, S.A., en su contestación alego que los demandantes tenían una previa experiencia inversora , negando la existencia de perjuicio patrimonial para los demandantes tal haber objetivado éstos unos rendimientos por un total de 46.537,78€ , por lo que los actores sólo han sufrido una disminución de 32.179,91€ en lugar de 78.717,69€.

Alega la la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas , relacionando las características y definición de los productos contratados, la información precontractual y perfil del cliente , improcedencia acción de nulidad por error obstativo y la existencia de consentimiento y conformidad de los actores con los actos bancarios.

La Sentencia de Primera Instancia estima la pretensión de nulidad relativa (anulabilidad ) declarando la nulidad de las distintas órdenes de compra de los títulos ded obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes con condena a la demanda a la devolución a la parte demandante de la cantidad invertida y al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde a fecha de pago del precio respectivo y hasta la sentencia de instancia deduciendo de las mismas las remuneraciones abonadas por la entidad demandada como peticionaba la actora A su vez ,con simultanea obligación de la parte demandante de restitución a la demandada de la cantidad recibida tras la venta al Fondo de Garantía de Depósitos más los intereses legales de dicha cantidad desde su cobro por la parte demandante y hasta la sentencia de instancia.

Contra la sentencia se alza alegando: 1-Discrepancia del razonamiento que lleva a declarar nula la contratación de la deuda subordinada y participaciones preferentes 2-Efectos de la declaración de nulidad de los contratos y de la aplicación del interés legal.

3-Indebida aplicación del art. 217.7 de la LEC 4-Sobre los rendimientos percibidos por la actora y sus intereses. De no estimarse los motivos anteriores deben tenerse en cuenta los rendimientos percibidos por la actora desde 1997 a 2013 y los intereses los intereses que se han devengado sobre los rendimientos obtenidos desde las respectivas fechas de percepción de los mismos.

5-Sobre costas de instancia alega que aún en caso de estimación de la misma el caso presentaba dudas de derecho suficientes para no imponer las costas a esta parte.

Interesa la desestimación íntegra de la demanda.

De adverso se opone a todos y cada uno de los motivos por los que recurre la demandada.



SEGUNDO. - Nulidad de las respectivas compras .Aplicación del art. 217.7 de la LEC Alega la recurrente que la actora sí fue informada de los productos que adquiría, firmando las órdenes de compra y aunque en la primera refiere que es un producto prudente en el segundo se hace constar que es agresivo, siendo la coyuntura económica lo que hace que se califique de manera distinta un mismo producto según el riesgo que existe en un determinado momento. También se realizó el test de conveniencia donde consta que la actora tiene el conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de arriesgada inversión incluídos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital, además de haber ido obteniendo valoraciones y rendimientos .

Por la adversa se opone alegando la inexistencia de prueba de que se facilitase a la misma información precontractual, contractual y postcontractual suficiente, ni desde la posibilidad de pérdida del capital invertido, ni del funcionamiento del mercado secundario ni de que estuviesen sujetos a la amortización por parte de la entidad bancaria además de corresponder la carga de la prueba a la demandada conforme STS 14.11.2014 y de la prueba practicada no consta que ello fuera así.

Son anulables aquellos contratos en que, concurriendo el consentimiento, el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, siendo esta divergencia ocasionada por una causa no imputable al prestador del consentimiento y como a continuación se expone la demandada no acreditó haber cumplido con diligencia su deber de información.

Señalan las sentencias del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , y 71/18, de 13 de febrero , que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

La actuación de la demandada no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 , con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

En el presente caso el servicio prestado fue de asesoramiento financiero y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que la actora, cliente minorista, que carecía de conocimientos y experiencia financiera, conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía y ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración de las diferentes suscripciones se ofreciese información suficiente para comprender los riesgos que asumían los actores al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos por su edad , su capacidad y su carencia de conocimientos financieros.

En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes .

Aunque la demandada en su contestación a la demanda sostuvo que suministró información precisa y suficiente en relación con los productos contratados tales hechos no han resultados acreditados como se fundamenta en la sentencia de instancia con la que en este aspecto muestra su conformidad este Tribunal con independencia de la antigüedad con la que se suscribieran los productos.

Por lo tanto este extremo del recurso carece de la relevancia pretendida por la recurrente y procede su desestimación.



TERCERO .- Efectos de la declaración de la nulidad de los contratos e intereses legales Devengo del interés legal de los rendimientos -Alega la recurrente que la Sentencia de instancia vulnera el efecto restitutorio del artículo 1303 CC .Alega que con la declaración de nulidad las cosas deben volver al estado en que se halaban antes del acto anulado, sin embargo el juez a quo acuerda que la entidad bancaria devuelva los intereses legales desde el año 1997 con lo que la inversión inicial se ha revalorizado en más de un 50% lo que supone un enriquecimiento injusto para los actores obteniendo una remuneración mayor que la pretendida de no haber estado viciada su voluntad , cuando las inversiones conservadoras el interés ha sido manifiestamente inferior al interés legal del dinero por lo que en caso de entenderse necesaria la aplicación de un interés esta parte considera más razonable la aplicabilidad del interés medio para los depósitos a plazo que fijaba el Banco de España o bien el IPC.

Vinculado con este motivo del recurso está el otro motivo del recurso cual es que la actora ha de devolver a la demandada los rendimientos cobrados por estos productos y los intereses legales de los rendimientos qe esta fue percibiendo desde las respectivas fechas de percepción de los mismos.

-De adverso (actores)se alega que la sentencia recurrida acordó la restitución recíproca de las cantidades entre las partes si no hubiese sido declarado desde modo si hubiese supuesto un enriquecimiento injusto, además de que la entidad bancaria no ha propuesto ningún interés alternativo .

En cuanto a la pretensión del devengo del interés legal de los rendimientos aunque la reciente Jurisprudencia (a la fecha del escrito de oposición 21 de septiembre de 2016)mantiene la postura alegada por Catalunya Banc per considera esta parte que la ley nada establece de los intereses de los rendimientos .Si se estimasen los intereses de los rendimientos hay que tener en cuenta que se trata de una consecuencia impuesta por la ley que debería ser declarada de oficio aun cuando no medie petición de parte, por lo que la estimación no debería modificar el criterio de la imposición de costas a la actora.

-La alegación del recurrente de la improcedencia de devolver los intereses legales no puede prosperar por el contenido del art. 1303 CC cuestión distinta es la de la pretensión de que los atores devuelven los intereses legales de los rendimientos, pues no reconoce la actora en su escrito de oposición al recurso en aquella fecha los Tribunales ya se decantaban por la referida devolución, cuestión que ya ha quedado resuelta en ese sentido por el Tribunal Supremo.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos, mientras que la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones, con sus intereses legales.

El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , doctrina reiterada en las sentencias 270/2017, de 4 de mayo , y 434/2017, de 11 de julio : en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

En el supuesto sometido a esta alzada la actora ya en el suplico interesaba que de la cantidad a devolver por la demandada se descontasen los rendimientos , y así lo recoge la sentencia , siendo el único punto controvertido el de los intereses de los rendimientos a pesar de que la apelante en su recurso hace referencia a la devolución de rendimientos e intereses de los mismos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta anteriormente ha resuelto esta cuestión procediendo la estimación de este extremo del recurso y en consecuencia , la parte actora también deberá devolver a la entidad bancaria los intereses de los rendimientos por la primera percibidos desde fecha de abono de cada rendimiento.

A pesar de la estimación del recurso sigue existiendo una estimación sustancial de la demanda por lo que se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto a la imposición de las costas de la misma a la parte demandada.



CUARTO.- Costas La estimación parcial del recurso hace que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes , conforme art. 398.2 LEC .



QUINTO .- Depósito para recurrir Estimado el recurso conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , de acuerda la devolución a la apelante del depósito constituido.



SEXTO.- Recursos para la presente resolución En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros;, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A, contra la Sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2016 en los autos de juicio ordinario 255/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 41 de Barcelona que se revoca parcialmente , en el sentido de que también procede deducir los intereses de las remuneraciones abonadas por la entidad demandada a la actora desde la fecha de abono de cada rendimiento, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, quedando subsistentes el resto de pronunciamientos que se confirman.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes .

Procede la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.