Sentencia CIVIL Nº 724/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 310/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120168174358
Recurso de apelación 310/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1023/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: GREMI DE CONSTRUCTORS I PROMOTORS D'OBRES DE MATARÓ I COMARCA
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Joan Balaguer Viladecàs
SENTENCIA Nº 724/2018
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 15 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1023/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA SA contra Sentencia - 05/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representación de GREMI DE CONSTRUCTORS I PROMOTORS D'OBRES DE MATARÓ I COMARCA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 16 Septiembre 2016 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de GREMI CONSTRUCTORS I PROMOTORS OBRES MATARO I MARESME contra BBVA SA y Debo declarar y declaro la anulabilidad de los contratos de adquisición de: 1) De deuda subordinada de fecha 26/07/2006 por importe de 39.000 € emisión 6ª de fecha 20/10/2003 y vencimiento 20/05/2015; 2) De deuda subordinada de fecha 15/03/2007 por importe de 19.500 € emisión 6ª de fecha 20/10/2003 y vencimiento 20/05/2015; 3) De deuda subordinada de fecha 29/01/2008 por importe de 49.500 € emisión 6ª de fecha 20/10/2003 y vencimiento 20/05/2015; 4) De deuda subordinada de fecha 25/06/2008 por importe de 39.000 € emisión 6ª de fecha 20/10/2003 y vencimiento 20/05/2015; 5) De deuda subordinada de fecha 05/11/2008 por importe de 40.000 € emisión 8ª de fecha 18/12/2008 y vencimiento 18/12/2018 6) Posterior canje de las mismas por acciones de CATALUNYA BANC SA con los efectos del art. 1.303 del CC y recompra de las mismas por el FGD de fecha 28/06/2013 por importe de 145.072,57 €, Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo con las especialidades antes indicadas en el fundamento de derecho noveno, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución, pero cesando el devengo de los indicados intereses en el mes de julio de 2.013 sobre la parte del dinero recuperado por aceptación de la oferta de recompra del FGD y, continuándose el devengo hasta la efectiva restitución sobre la parte del dinero no recuperado.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- GREMI DE CONSTRUCTORS I PROMOTORS D#OBRES DE MATARO I COMARCA interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.), solicitando se declare la nulidad (anulabilidad), de los contratos de compra de obligaciones subordinadas, por un capital invertido de 187.000.- €, condenando a la demandada a cumplir los efectos restitutorios de los arts. 1303 y 1307 del Código Civil. De forma subsidiaria, ejercita acción de resolución por incumplimiento, con condena a la indemnización por daños y perjuicios ( arts. 1124 y 1101 CC).

La sentencia de instancia estima la pretensión principal de la demanda, abordando las cuestiones planteadas.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. expone impugna 'la totalidad de la resolución recurrida, por la que se estima íntegramente la acción de nulidad ejercitada a pesar de hallarse ésta caducada, de conformidad con la reciente interpretación jurisprudencial del art. 1301 CC'. Y plantea en el recurso que con la entrega del folleto informativo del producto, el deber de información debe tenerse por cumplimentado; que el perfil profesional del actor es profesional, puesto que entre sus servicios está el asesoramiento jurídico a todos sus miembros, por lo que podía valorar correctamente los riesgos; que, la relación jurídica entre las partes es el mandato, que fue cumplido correctamente; que debe revocarse la condena en costas por las dudas de derecho.



SEGUNDO.- En primer lugar, y respecto a la caducidad invocada en trámite de recurso, no puede ser apreciada.

La sentencia de pleno del TS, de pleno de 12 de enero de 2015 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), se pronunció respecto del cómputo del plazo caducidad para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, y el criterio ha sido seguido por las sentencias 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, 29 de junio de 2016, o la de 20 de diciembre de 2016. El criterio jurisprudencial es que el plazo no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, pues no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

No podemos compartir que se tratara de un cliente profesional. Como se razona en la resolución recurrida: 'En relación al sujeto actor que ha suscrito el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas, debe indicarse que se trata del Gemio de Constructores de Mataró, ente especializado en el asesoramiento a sus asociados de aspectos relativos a la construcción y edificación, pero respecto del que no se ha acreditado en autos conocimientos específicos en materia de inversión financiera, ya que el que el referido ente se auxilie de personal contable para la confección de las nóminas o liquidaciones a hacienda, no implica conocimientos financieros, que no se han acreditado en el representante del actor, ni en el resto de miembros de la junta que lo componen y a que se refiere las firmas del documento nº 10 de la demanda. Ninguna prueba específica se ha practicado para acreditar los conocimientos científicos del actor en la materia objeto de enjuiciamiento. (...) ...el actor es un cliente minorista sin perfil inversor alguno' Como bien razona la resolución recurrida a este cliente sin experiencia financiera no se informó debidamente, se fueron pagando los cupones trimestrales, y no fue hasta la intervención de la entidad emisora por el FROB, publicada en el BOE el 11-6-2013, cuando se hizo evidente que se trataba de un producto de riesgo que no garantizaba la recuperación del capital invertido. Por ello, la presentación de la demanda el 16-9-2016 lo fue dentro del plazo de caducidad de cuatro años.



TERCERO.- Corresponde a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exige la LMV. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

En este caso, como recoge la sentencia de instancia: '...el actor obtuvo la información del producto adquirido del testigo y ex empleado de banca Romualdo que informó a la parte actora de que el mismo era un producto sin riesgo, respecto del que se podía recuperar el capital suscrito con un preaviso de uno o dos días previos y que funcionaba de forma similar a un plazo fijo o depósito a la vista, si bien tenía una rentabilidad un punto o punto y medio más alto que el resto de depósitos en la entidad.

Asimismo, el referido empleado de banca sin estudios universitarios para la comprensión del producto hibrido de capital que comercializaban y, sin haber obtenido curso de formación alguna por parte de su empresa sobre las características y naturaleza del referido producto, indicaron en juicio que se limitaron a comercializar el producto conforme a las instrucciones que sus superiores le habían dado del mismo y, especialmente conforme a la información contenida en el propio contrato u orden de suscripción, en la que se expresa especialmente que están destinadas las mismas a clientes que no quieran asumir riesgo, que es un producto prudente destinado a personas que quieren invertir a corto plazo, documento en el que como ya se ha expuesto, no solo no se hace mención a uno solo de los elementos o características que identifican la esencia de la deuda subordinada, al hecho de que las mismas pueden perder su rentabilidad caso de que se desactive el mercado secundario en el que cotizan, sino que expresamente se hace mención en el prospecto o ficha citada a que el producto está especialmente indicado a 'clientes que quieren asumir poco riesgo', pese a que se trata de un producto financiero complejo que supone una inversión por adquisición de capital directo de una entidad crediticia (deuda subordinada) o de una de sus filiales (participaciones preferentes).

Es decir, el empleado de banca, siguió en la comercialización del producto las instrucciones que al efecto le habían dado sus superiores directos de la oficina y las que sus superiores directos de la entidad le habían transmitido por escrito en la ficha expresada, como argumentario de venta del producto financiero, por lo que mal puede reprocharse a la misma que siguiera las instrucciones de sus superiores en la comercialización del producto que ofertaban a todos los clientes y, entre ellos a la parte actora.' La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando al demandante a la adquisición del producto, del que con absoluta seguridad desconocía su complejidad. Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra.

Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de unos clientes de las características de la parte actora, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones. Reiteradamente, empleados de la entidad, han venido testificado que no apercibían al cliente de que pudieran perder el capital, que estos productos se solían combinar con plazos fijos, y que no se solía indicar verbalmente que fueran productos de riesgo, puesto que los empleados no tenían conciencia de que hubiera riesgo de pérdida de capital, y que normalmente la entidad ofrecía al cliente el producto.

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.' Y considera que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.' En consecuencia, y compartiendo enteramente los fundamentos de la resolución recurrida, el recurso debe ser desestimado, sin apreciar dudas de derecho.



CUARTO.- Desestimado el recurso planteado se condena en costas al recurrente. ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil)

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, el 5 Febrero de 2.018. Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.