Sentencia CIVIL Nº 724/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 418/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0110183
Recurso de Apelación 418/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 511/2016
APELANTE: Dña. Esperanza
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
APELADO: D. Juan Pedro
PROCURADOR: D. JOSÉ ÁNGEL DONAIRE GÓMEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 511/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Esperanza , representada por el Procurador don Jacobo García García.
De otra, como apelado, don Juan Pedro , representado por el Procurador don José ángel Donaire
Gómez.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 432/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el Procurador D. Jacobo García García en nombre y representación de Dña.

Esperanza frente a D. Juan Pedro se declara el divorcio del matrimonio celebrado entre D. Borja y Dña.

Esperanza en DIRECCION000 (Madrid) el día 23 de diciembre de 2011, sin pronunciamiento en costas, acordando las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª. Esperanza con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Juan Pedro , fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que serán reintegrados al centro escolar. Caso de que D. Juan Pedro trabajara el viernes por la tarde la recogida será el sábado a las 10:00 horas en el domicilio materno. Además podrá tenerlos en su compañía una tarde a la semana, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, que a falta de otro acuerdo será la de los miércoles. Las vacaciones escolares serán por mitad y los puentes se unen al fin de semana respectivo.

Caso de discrepancia en la elección del periodo vacacional corresponderá la elección a D. Juan Pedro en los años pares.

3.- Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de 667,00 euros, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-0511-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-0511-16 Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 11 de enero de 2017 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se estima la petición formulada por D./Dña. Esperanza de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 02/12/2016 , en el sentido de que: Donde dice: 'FALLO Con estimación parcial de la demanda formulada por el Procurador D. Borja en nombre y representación de Dña. Esperanza frente a D. Juan Pedro se declara el divorcio del matrimonio celebrado entre D. Borja y Dña. Esperanza en DIRECCION000 (Madrid) el día 23 de diciembre de 2011, sin pronunciamiento en costas, acordando las siguientes medidas:.....' Debe decir: 'FALLO Con estimación parcial de la demanda formulada por el Procurador D. Borja en nombre y representación de Dña. Esperanza frente a D. Juan Pedro se declara el divorcio del matrimonio celebrado entre D. Juan Pedro y Dña. Esperanza en DIRECCION000 (Madrid) el día 23 de diciembre de 2011, sin pronunciamiento en costas, acordando las siguientes medidas:.....' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Así lo mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Esperanza , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Juan Pedro y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Esperanza interpuso demanda de divorcio contra don Juan Pedro , con quien había contraído matrimonio el día 23 de diciembre de 2011, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Bárbara y Leopoldo , los días NUM000 de 2011 y NUM001 de 2014, respectivamente. La demanda solicitaba como medidas definitivas un régimen de custodia materna, con patria potestad compartida y una pensión alimenticia a cargo del demandado de 460 € mensuales por cada uno de los hijos, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

Don Juan Pedro contestó a la demanda interpuesta manifestando su conformidad en cuanto la disolución del vínculo matrimonial, la guarda y custodia materna y el régimen de patria potestad compartida, pero solicitando una pensión alimenticia a su cargo de 250 € por cada uno de sus hijos, con un total de 500 € mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios.

Seguidos los trámites pertinentes, el Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid dictó sentencia el 2 de diciembre de 2016 que acordó la disolución del vínculo matrimonial y fijó como medidas definitivas la guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, el correspondiente régimen de visitas y una pensión alimenticia a cargo del padre de 667 € por los dos hijos, actualizable conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Doña Esperanza interpuso recurso de apelación contra esa sentencia en lo relativo al importe de la pensión alimenticia considerando que se había interpretado de manera errónea la prueba en lo relativo a los ingresos del demandado, los gastos familiares por el alquiler de la vivienda y los recursos económicos de la propia apelante, por lo que solicitó la revocación del resolución dictada y que se fijase una pensión alimenticia de 460 € mensuales por cada uno de los hijos.

El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto y solicitando la confirmación de la sentencia impugnada. Por su parte, don Juan Pedro se opuso al recurso de apelación considerando correcta la valoración de prueba efectuada, por lo que solicitó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se fundamentaba en la existencia de un error de valoración de prueba en lo que se refería a los ingresos de la parte contraria, los gastos de la unidad familiar y los propios recursos económicos de la parte apelante.

Comenzando con la capacidad económica de don Juan Pedro , la sentencia señalaba en su tercer fundamento jurídico que no era discutida la situación laboral del demandado y que recibió una retribución bruta de 29287,45 € en el ejercicio fiscal del año 2015. Lo cierto es que, teniendo en cuenta la fecha en que se dictó la sentencia, debían valorarse los ingresos salariales percibidos en el año 2016 y que la prueba documental practicada (folio 163) acreditaba que los ingresos brutos en ese año en que fue fijada la pensión ascendieron a 36312,12 €, a los que había que restar las retenciones fiscales correspondientes y los gastos deducibles, obteniendo un salario neto final de 27270,28 €, es decir, 2272,52 € mensuales de media. Es esta la capacidad económica a la que hemos de atenernos, pues tampoco existe prueba alguna de que pueda estar percibiendo otra sumas, tal y como se afirmó por la apelante, pero que no quedó avalado, ni siquiera de forma indiciaria, por medio probatorio alguno. Hubiera bastado con que se desplegase la actividad probatoria centrada en las percepciones declaradas a la Agencia Tributaria para que se hubiera podido determinar de manera clara y objetiva si tales ingresos existieron o no. A falta de pruebas al respecto, lo único constatado se centra en las percepciones salariales como profesor universitario en los términos ya reseñados, por lo que esta resolución debe partir de unos ingresos netos mensuales de 2272,52 €.

En segundo lugar, se impugnaba el gasto reconocido por el alquiler de la vivienda familiar que, según la sentencia, ascendía a 715 € mensuales, abonando, por su parte, don Juan Pedro 600 € en concepto de renta. Sin embargo, ambas partes se han mostrado conformes en que la renta realmente abonada, al incluir los gastos de comunidad y la repercusión del IBI, asciende a 900 € mensuales, por lo que no existe controversia en este punto, de forma que los gastos por tal concepto en la unidad familiar deben fijarse en el importe señalado, es decir, casi 200 € más de lo valorado en la sentencia de primera instancia.

Finalmente, se señalaba que incurría en error la sentencia al valorar la existencia de recursos económicos de la apelante que no existían, limitándose a recibir ayudas familiares cuando se encontraba en situación de desempleo. Lo cierto es que tampoco ha sido controvertido que durante el matrimonio ella vino percibiendo esa ayuda familiar, por lo que ha dispuesto de recursos económicos propios, independientemente de su origen, que se venía generando de manera estable y que resulta por razones evidentes imposible cuantificar. Por lo que a esta resolución importa, pues se ha cuestionado el importe de la pensión alimenticia sobre la base de que ella carece de recursos, no puede aceptarse esa afirmación cuando existe un expreso reconocimiento de que se están recibiendo esas sumas en los mismos términos en que se venía produciendo cuando el matrimonio seguía vigente. Por ello, solo puede concluirse que la apelante dispone de recursos económicos suficientes para atender sus necesidades, siendo buena prueba de ello que no se solicitó una pensión compensatoria, y que, por tanto, está en condiciones de afrontar también, en la parte que le corresponde, los gastos que sus hijos puedan generar.

A la vista de las circunstancias anteriormente expuestas, debe concluirse que la suma recogida de la sentencia como pensión alimenticia a cargo del apelado no resulta proporcional a los ingresos que él está obteniendo. Aun descontando los 600 € de renta mensual que tiene que afrontar, restaría en su poder una suma superior a los 1600 € mensuales de media para atender sus propias necesidades y las de sus hijos, por lo que se entiende más adecuada la suma de 375 € mensuales por cada hijo, lo que totalizaría 750 € mensuales, siendo efectivo este pronunciamiento desde la fecha de esta resolución, pues el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Borja , en nombre y representación de Dª Esperanza , contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2016 , por el Juzgado de Primera nº 85 de Madrid, en autos nº 511/2016, seguidos entre dicho litigante y D. Juan Pedro , bajo la representación procesal del Procurador D. José Ángel Donaire Gómez, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de fijar la pensión alimenticia a cargo del padre en 375,00 € por cada hijo, actualizable en la forma descrita en la sentencia apelada, siendo eficaz este pronunciamiento desde la fecha de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Esperanza el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0418 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe