Sentencia CIVIL Nº 724/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 78/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2015/0016801
Recurso de Apelación 78/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1816/2015
APELANTE: D. Amadeo
PROCURADOR Dña. ANA BELEN IZQUIERDO MANSO
APELADO-IMPUGNANTE: Dña. Nicolasa
PROCURADOR Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 724
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 27 de Septiembre de 2018
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 1816/2015, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000
De una, como apelante, D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª Ana Belen Izquierdo Manso.
Y de otra, como apelado-impugnante, Dª Nicolasa , representada por la Procuradora Dª Silvia de la
Fuente Bravo.
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 5 de abril de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Amadeo , estimando parcialmente la reconvención formulada por María Nicolasa decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges. Cesando la posibilidad de vincular bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica.

Disolución del régimen económico matrimonial.

2.-Corresponde a ambos progenitores la patria potestad compartida de la hija menor, atribuyendo la custodia a ambos progenitores de forma compartida y que se desarrollará, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, los lunes desde la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio, en caso de que sea un día no lectivo la entrega será a las 9:00 horas en el domicilio del progenitor al que le corresponda estar con su hija el siguiente período.

Corresponde a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano y que en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos un mes de antelación al comienzo de su disfrute.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto.

No se establece una regulación pormenorizada para fechas señaladas, sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar las partes.

Tampoco se establece régimen de estancias entre semana, sin perjuicio de lo que pudieran acordar los progenitores.

3.-Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar a la madre hasta la liquidación de este bien o bien liquidación de la sociedad matrimonial.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma.

Viniendo obligada la madre a abonar los suministros de servicios a la vivienda y comunidad de propietarios ordinaria.

El IBI, seguro en su caso, hipoteca, derramas extraordinarias y otros gastos inherentes a la propiedad se abonarán al 50%.

Debiendo el padre retirar sus objetos y enseres personales en el plazo de cuarenta días desde la fecha del dictado de la presente resolución.

4.-No procede hacer pronunciamiento sobre gastos relativos a segunda vivienda por exceder del objeto de un proceso de divorcio.

5.- Se establece con cargo al padre una pensión de alimentos por importe de 250 euros al mes que abonará a la madre en la cuenta designada por ella y que será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.

Deberá cada progenitor hacer frente a los gastos de alimentación, ocio de la hija, suministro de servicios, en los períodos de estancias con cada uno de ellos, deberán abonarse por mitad los gastos de educación de la hija, ropa, libros, material escolar, desplazamiento, medicinas, seguro médicos, academia de refuerzo, de música y actividad de natación.

En el porcentaje del 50% contribuirán a los gastos extraordinarios de los hijos, entre otros, los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los complementarios de educación y formación, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia y teniendo en cuenta las actividades extraescolares que actualmente realiza.

No se hace imposición en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Amadeo , al que se opuso la contraria, impugnando la misma y se opuso el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 12 de junio de 2.018, se señaló el día 26 de Septiembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia ambas partes litigantes muestran disconformidad con dos de las medidas adoptadas en la misma: cuantía de la pensión de alimentos y por la representación procesal de Dª Nicolasa , con el régimen de custodia compartida, interesando que se modifique y se establezca una custodia materna, en exclusiva, de la hija común.

En orden a la cuantía de la pensión de alimentos, el juzgado 'a quo', teniendo en cuenta principalmente la diferencia de ingresos existente entre uno y otro progenitor, establece a cargo del padre la suma de 250 €.

A tal efecto se parte de los ingresos de 2.200 € mensuales por parte del padre, mientras que la madre percibe 675 € netos, al tener una jornada reducida.

Los alegatos que en este extremo se exponen en el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Amadeo , deben de ser acogidos en parte. La suma de 250 € establecida, resulta excesiva de acuerdo con los parámetros legalmente previstos y ello, principalmente, en base, por un lado, a que las necesidades de la hija quedan cubiertas en parte con la contribución que el padre hace mediante la cesión del uso de la vivienda familiar en favor de la madre e hija, no obstante haberse acordado una custodia compartida que se va a mantener en esta alzada. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta también que la menor acude a un instituto público, por lo que sus gastos escolares quedan limitados, prácticamente, a las actividades extraescolares.

Igualmente ha de tenerse en cuenta que actualmente la hija ya cuenta con trece años de edad y que al establecerse una custodia compartida, la madre, que hasta ahora tenía reducida su jornada laboral para atender al cuidado de la menor, tendrá una mayor disponibilidad para poder acceder a una jornada laboral completa.

En atención a estas circunstancias, estimamos que la suma establecida se debe de reducir a la cuantía de 180 € mensuales, mientras la menor carezca de independencia económica por causas ajenas.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142, comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).



SEGUNDO.- En este caso, ambos progenitores van a ocuparse por semanas alternas, del cuidado y atención de la menor, es decir, van a compartir los deberes de atención personal de la hija común, lo que sin duda facilitará que la madre pueda desarrollar su actividad laboral con una mayor dedicación, pudiendo contribuir económicamente a las necesidades que vayan surgiendo. El juzgado 'a quo' ha establecido una custodia compartida entre ambos progenitores, decisión que adopta tras un análisis pormenorizado de todas las circunstancias concurrentes y que se han reflejado con respecto a la relación de la menor con cada uno de sus progenitores, así como la existente entre ambos y de ella resulta la viabilidad para optar por este régimen.

Tal y como señala el artículo 92 del Código Civil, la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones derivadas de la patria potestad para con los hijos. En estos casos, los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la guarda y custodia sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges o de manera compartida cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, encontrando así uno de los requisitos fundamentales para establecer la custodia compartida.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que este régimen de custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional, sino una medida normal que puede ser adoptada por el juez cuando uno de los progenitores la solicita, aún en el supuesto en el que los progenitores no estén de acuerdo. La 'excepcionalidad' a que se refiere el art. 92.8 claramente viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la custodia compartida a que se refiere el apartado 5, no a que existan circunstancias específicas y excepcionales para acordarla ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 579/2011 de 22 julio).

A este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 185/2012, de 17 de octubre ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' en relación al informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, al determinar que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es, por tanto, al Juez, al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, le corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida, teniendo en cuenta la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida, y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor y uno de ellos así lo haya solicitado.

Como evidencia el Tribunal Supremo, se garantiza la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, que se traduce en la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores.

Los requisitos que ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar la conveniencia de adoptar esta medida respecto a la custodia compartida son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; otro de los requisitos para la custodia compartida tiene que ver con los deseos manifestados por los menores siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso, si son mayores de 12 años; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

El régimen de guarda y custodia compartida se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial o de la pareja, y pretende garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

En el caso que se examina, se ha evidenciado que ambos progenitores están implicados en el cuidado y atención de la menor, que durante la crisis matrimonial ambos han permanecido en la misma vivienda en interés de la hija común, que son capaces de llegar a acuerdos y así lo han hecho con respecto a la vivienda familiar, y que la menor mantiene una relación personal muy satisfactoria con cada uno de sus progenitores.

Ciertamente que durante los años de convivencia matrimonial fue la madre la que dedicó una mayor atención al aspecto personal de su cuidado, mientras que el padre ha prestado una mayor atención al aspecto económico, pero ello no es óbice para que una vez modificada esa situación de convivencia, cada uno de los progenitores pueda participar en condiciones de igualdad en el desarrollo y crecimiento de la hija.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª Ana Belen Izquierdo Manso, y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por vía de impugnación por Dª Nicolasa , representada por la Procuradora Dª Silvia de la Fuente Bravo, frente a la Sentencia de fecha 5 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio, con el nº 1816/2015, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su virtud se establece como cuantía contributiva a los alimentos de la hija común y a cargo de D. Amadeo , la cantidad de 180 € mensuales. Se confirman los restantes pronunciamientos y no se hace particular condena en costas en esta alzada Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a