Sentencia CIVIL Nº 724/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 833/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 724/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 29 de octubre de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 833/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, seguidos con el nº 54/16, entre partes, de una, como demandada-apelante la entidad GRUPO AGF FASHION, SL, representada por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y dirigida por el Letrado D. Manuel Enrique Sánchez, y de otra, como demandante-apelada la entidad ATWORK DISEÑO Y COMUNICACION, SL, representada por la Procuradora Dª. Laura Contreras Muñoz y dirigida por la Letrada Dª. Cristina García Bordonau.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 3 de diciembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Contreras Muñoz, en nombre y representación de la entidad ATWORK DISEÑO Y COMUNICACIÓN S.L., debo condenar y condeno a GRUPO AGF FASHION S.L. a pagar a la actora la cantidad de 82.997,76 euros como consecuencia del incumplimiento del contrato existente entre las partes relativo a la campaña publicitaria del producto de 'Sandía Fashion' para el año 2015; dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, aumentado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición a la actora de las costas de la alzada.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el 29 de octubre del año en curso.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia acoge íntegramente las pretensiones indemnizatorias formuladas en la demanda, como resarcimiento por los daños emergentes y lucro cesante originado a la agencia de publicidad actora, que tendrían su origen en el previo incumplimiento contractual de la entidad demandada, dado que interrumpió injustificadamente una relación de arrendamiento de servicios. Razones lógicas de economía aconseja dar por reproducido el iter de las relaciones entre las partes, prolija es la descripción que hace la sentencia combatida, en resumen que los litigantes venían teniendo relaciones comerciales desde hace varios años, en concreto una vinculación de publicidad, por la cual la de empresas AGF encargaba a la empresa ATWORK la gestión de la publicidad de su producción, así hasta el año 2015 en que dicha relación contractual finalizo, según la actora de forma abrupta y sin justificación alguna cuando el contrato para la campaña 2015 ya estaba en vigor. Por el contrario la demandada parte de que el contrato para la campaña de 2015 nunca llego a firmarse, solo existieron previos contactos comerciales propios de una negociación entre empresa y agencia de publicidad. Como anticipamos la sentencia combatida acoge la pretensión actora, declara la existencia del contrato desde finales de 2014, y que el incumplimiento contractual imputable a la demandada ha producido a la agencia un daño emergente que asciende 41.482,19 euros y un lucro cesante que valora en 41.515,57 euros. Frente a esta decisión se alza la demandada alegando, esencialmente, como primer motivo nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva, y como segundo error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la resolución combatida.

En cuanto al primer de los motivos articulados, apunta como óbice procesal falta de competencia objetiva por haber conocido del asunto el Juzgado de 1ª Instancia cuando la cuestión es competencia exclusiva del Juzgado de lo Mercantil, no se acoge. Cierto que el art. 48 de la LEC permite apreciar de oficio la falta de competencia objetiva, y que puede ser alegada en esta segunda instancia, también que es competencia de los Juzgados Mercantiles las acciones relativas a propiedad intelectual y publicidad, art. 86.2 ter de la LOPJ, pero es que no se ventila en la presente litis materia de propiedad intelectual. Conviene recordar el antiguo axioma de la irrelevancia del nomen iuris, también denominado principio de primacía de la realidad, a saber, ' las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son', y ello por mas que se mencionen los preceptos recogidos en la Ley General de Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre y se haga referencia a la propiedad de intelectual de una campaña de publicidad, tanto en la demanda como tangencialmente en la sentencia. La acción deducida en la demanda es relativa a un incumplimiento contractual y sus consecuencias, art. 1101 del Código civil, la fundamentación gira sobre si se ha producido o no el aducido incumplimiento y sus efectos, esto es ajeno a lo mercantil y propio de los Juzgados de 1ª Instancia, no se reclaman los perjuicios de un supuesto plagio de la campaña, de una estrategia creativa, materia perteneciente a lo mercantil que seria lo propio de violentar la propiedad intelectual, y ello por mas que se haga alguna indicación en tal sentido, lo que se exige son los daños derivados del incumplimiento de un contrato de publicidad que vinculaba a las partes. El motivo decae por lo apuntado.

SEGUNDO.-El segundo de los motivos de apelación, error patente y grave en la apreciación y valoración de la prueba practicada. Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión plenamente coincidente con la sostenida por el Juez ' a quo'.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ' ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez ' a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal ' ad quem' las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez 'a quo'.

Sentado lo anterior, clarificador de las facultades de la sala revisora, esta no comparte los criterios emanados de la sentencia combatida y que le sirven para estimar la pretensión actora en la cuantía que lo hace. La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a este Tribunal una conclusión totalmente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos no se sostienen en el resultado de la prueba practicada, cuya valoración, conforme a los criterios doctrínales y jurisprudenciales expresados, debe ser otra. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de prosperar parcialmente a tenor de las consideraciones que expondrán

TERCERO.-La primera cuestión que debemos resolver es si existe o no contrato para la campaña de publicidad de 2015, como condición sine qua nonpara que surja la obligación de indemnizar. El Juez a quohace un análisis exhaustivo del iter negocial, y llega a la conclusión de que el acuerdo verbal se alcanzo en octubre de 2014, y no solo porque en los años anteriores era el orden normal de funcionamiento de AGF y Atwork, se comenzaba a planificar la campaña en octubre y se concretaba finalmente en abril, pero sobre la base de un aceptado acuerdo, vinculante para las partes desde el inicio. La sentencia detalla las reuniones y el pacto verbal que existía con un claro y diáfano carácter obligacional, examina la documental y los testimonios de dos empleados de AGF, D. Abilio director de general de AGF hasta 2014 y Dª. Concepción trabajadora de AGF hasta 2015. Por lo tanto el encargo verbal de la campaña a Atwork se hacia meses antes de la ejecución, también el testimonio de D. Alexis, confirma lo anterior, estaba presente en la reunión de 17 de marzo de 2015, en la que se confirmo que iban hacer la campaña de 2015, por lo que se expuso la totalidad de la campaña y la estrategia de medios. Las alegaciones de la apelante no desvirtúan la conclusión de instancia en pro de la existencia del contrato desde octubre de 2014 para la campaña de 2015, otra cuestión es que se vayan perfilando en los meses posteriores detalles específicos de la campaña, estrategia de medios, partidas para la publicidad, en realidad esto lo que hace es resaltar que se estaba trabajando en firme en una campaña ya contratada. Es consecuencia de lo razonado aquí, añadiendo lo expuesto por el órgano de instancia que damos por reproducido, existía un contrato en vigor, y este fue incumplido por AGF al resolverlo injustificadamente en abril de 2015.

Acreditado el incumplimiento obligacional pasamos al estudio de la indemnización de daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento contractual. Como señala la SAP de Madrid de 24-6-2019 Sº 21: ' Ninguna de las partes contratantes puede, después de celebrado el contrato y antes de que se agote, desistir del mismo (lo impide el artículo 1.256 del Código Civil ), y, el que lo hace, incurre en un incumplimiento obligacional contractual, y, por ende, queda sujeto a indemnizar los daños y perjuicios causados a la contraparte contractual ( art. 1.101 del Código Civil ), comprendiendo, esta indemnización, tanto el daño emergente como el lucro cesante ( art. 1.106 del Código Civil ). Pero el solo incumplimiento obligacional contractual no genera el deber de indemnizar, siendo imprescindible, para que nazca este deber de indemnizar, una prueba de un daño y perjuicio padecido por el contratante no incumplido que se derive en adecuada relación de causalidad del incumplimiento obligacional ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 ; 13 de abril de 1988 , 5 de junio de 1985 , 20 de noviembre de 1975 , 8 de julio de 1952 ). De tal manera que sin prueba de la existencia de daños o perjuicios no puede surgir la condena ni siquiera relegando su cuantificación a la fase de ejecución ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1988 , 3 de mayo de 1966 , 28 de octubre de 1963 ). A lo que debe añadirse el principio procesal dispositivo o de rogación de parte ( art. 19 LEC ) con base en el cual el daño y perjuicio acreditado ha de ser aquel alegado por el demandante en su escrito de demanda sin que pueda, en su defecto tenerse por probado otro distinto.'.

CUARTO.-Dicho esto, en relación al daño emergente y el lucro cesante la Sala no comparte la opinión de instancia en su totalidad, fundamentalmente en lo relativo al daño emergente, considerado como un daño directo, real y efectivo.

En este sentido no entendemos como tal el despido de dos trabajadores. En este punto cobra especial importancia el correo de fecha 14 de abril de 2015 (folio 94) que remite el legal representante de la actora a la demandada en el que da por finiquitada la relación y reclama lo que en ese momento considera como facturas debidas, por lo tanto el daño real producido por el incumplimiento del contrato. Se comprenden tres conceptos: a) gastos diarios de la gestión de la cuenta, incluyendo viajes desde finales de octubre hasta abril; b) servicios prestados en las redes sociales; y b) el 50% de los honorarios de la agencia por estrategia, creatividad, informe de competencia y demás gestiones realizadas. Es decir, es la propia agencia de publicidad la que fija los daños reales y efectivos como daños emergentes. Por estos conceptos se abonaron por AGF la suma de 29.698,07 euros. En cuanto al coste del despido de dos trabajadores, no lo estimamos, de un lado la antigüedad del trabajador no es imputable a la demandada, ambos trabajadores ya estaban en nomina antes de contratar con AGF, pero es que además consta acreditado que en el año 2010 la campaña se saco a concurso y aunque finalmente se adjudico a Atwork no por eso se despidió a los referidos trabajadores sin saber si ejecutaba o no la campaña. No se prueba una correspondencia directa entre el despido y el incumplimiento contractual por lo que no se puede hacer responsable a AGF de la cesación del vínculo laboral. A mayor abundamiento en la mentada comunicación de 14 de abril de 2015 no se hace alusión a esto ni siquiera como daño o resultado el fin de la ligazón con trabajadores por causa de la resolución. Es por ello que no se acoge el daño emergente reclamado por la actora en la demanda de 41.482,19 euros, el daño emergente ha sido abonado ya por la AGF y asciende, según las facturas que Atwork aporta, en 29.698,07 euros.

Por ultimo, con respecto al lucro cesante no puede tener favorable acogida la impugnación de la apelante, por lo menos en su integridad. Es evidente que la retribución de la agencia contratada se divide en los honorarios de agencia y el resto en las comisiones por contratación de los medios según el presupuesto, se reivindican 9.000 euros por los honorarios y 32.515,57 euros por el segundo de los conceptos. No se acoge la exigencia de los 9.000 euros del periodo comprendido de abril a octubre de 2015 por honorarios de agencia. No consideramos lucro cesante los 9.000 euros restantes de honorarios de agencia, por la sencilla razón de que es la actora quien no los reclamo entonces tampoco los puede reclamar ahora, seria ir contra sus propios actos, además según presupuesto solo se abonarían su totalidad si se contaban con los servicios de la agencia para toda la campaña lo que no ha ocurrido.

Por el contrario, si se considera lucro cesante el importe de las comisiones por contratación de medios, estaban fijadas en el presupuesto. Dispone la STS de 9-4-2012: ' Los daños o perjuicios en que consiste el lucro cesante son daños o perjuicios de carácter patrimonial que deben ser indemnizados, en caso de incumplimiento contractual, con arreglo a las normas generales del CC, pues este establece en el artículo 1106 , que se cita como infringido, que '[l]a indemnización de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor [...]'. La economía actual, mucho más compleja y dinámica que la de épocas anteriores, impone reconocer la importancia no solo de las realidades económicas consolidadas, sino también de las expectativas económicas de futuro, a las que se atribuye la misma efectividad que a aquellas. La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas. Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento. A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que 'para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )' ( STS de 14 de julio de 2006 ).'. La suma de estos conceptos arroja un resultado de 32.515,57 euros que debe ser objeto de indemnización por lucro cesante. La Sala considera, desestimando los argumentos del recurso, que se debe establecer una equivalencia entre los perjuicios económicos futuros con el importe íntegro de las comisiones dejadas de percibir, sin mayores alardes mercantiles están determinados los precios y el importe de la comisión en el presupuesto.

Por consiguiente, procede revocar la sentencia apelada en cuanto a la indemnización concedida, en atención a las cantidades anteriormente reseñadas, resultando la suma total de 32.515,57 euros como lucro cesante, manteniendo en todo lo demás la resolución recurrida.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas en ambas instancias, conforme a lo preceptuado en los arts. 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNPARCIALdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en los autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente la expresada resolución, sustituyendo la indemnización otorgada en la misma por incumplimiento contractual, por la de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS(32.515,57 €), sin hacer expresa declaración de las costas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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