Sentencia CIVIL Nº 724/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 524/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00724/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927 620405 Fax:
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0006461
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001511 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Amanda , Jose Miguel
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A NÚM.- 724/2020
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 724/2019 =
Autos núm.- 1511/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a dieciocho de Septiembre de dos mil veinte.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 1511/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres, siendo parte apelante, el demandado LlBERBANK, S.A., representado en la instancia y en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Quintana Martín- Fernández, y defendido por la Letrada Sra.
Sevares Caras, y como parte apelada, los demandantes, DON Jose Miguel y DOÑA Amanda , representados
en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, y defendidos por
el Letrado Sr. Ortiz Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 1511/2017, con fecha 26 de Marzo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por DOÑA Amanda y DON Jose Miguel con procurador Sr. Javier Fraile Mena y letrado Sr. José María Ortiz Serrano contra la entidad Liberbank S.A. con procurador Sra. Fátima de Quintana Martín con letrado Sra. Alejandra Sevares Carás en su consecuencia: DECLARO LA NULIDAD 1. DE LA CLÁUSULA litigiosa relativa a la imposición de los gastos a cargo del acreditado hipotecante, contenida en la Escritura de COMPRAVENTA DE VIVIENDA CON SUBROGACION EN CREDITO EN CUENTA CORRIENTE CON GARANTIA HIPOTECARIA, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

En consecuencia, SE ACUERDA ELIMINAR LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA CON SUBROGACION EN CREDITO EN CUENTA CORRIENTE CON GARANTIA HIPOTECARIA, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los gastos relacionados en la presente sentencia.

Y en consecuencia, SE CONDENA A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, en el importe de 340,54 euros . Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

Se acuerda dictar mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de COMPRAVENTA DE VIVIENDA CON SUBROGACION EN CREDITO EN CUENTA CORRIENTE CON GARANTIA HIPOTECARIA con fecha 16 de Septiembre de 2008 suscrita ante el Ilustre Notario DON JOSE CARLOS LOZANO GALAN con número 1279 de su protocolo.

Sin condena en costas procesales. ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 17 de Septiembre de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula de gastos incorporada a escritura de compraventa de una vivienda; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Parte el Juzgador, como partía la demanda, del error de entender que en la escritura objeto de su demanda, de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN la entidad demandada ha intervenido, lo que en absoluto se ha producido. No es otorgante, pero es que tampoco es interviniente de modo alguno.

El objeto de la demanda es la cláusula 6ª de gastos, que NO SE REFIERE a una escritura de préstamo hipotecario, sino lo que otorgó la parte demandante es una compraventa con subrogación y no un préstamo hipotecario, COMO EL JUZGADOR HACE REFERENCIA EN TODA LA SENTENCIA, sin hacer alusión en ningún caso a que es una compraventa con subrogación.

Lo que resulta extraño es que se demanda a la entidad bancaria, y no se demanda al otro otorgante de la escritura de compraventa junto con la compradora, es decir, al vendedor. Cuestión planteada en nuestra contestación a demanda como falta de legitimación pasiva y nos fue desestimado.

En todo caso, si el Juzgador no cuestiona que el banco ha sido parte en la escritura de compraventa al autorizar la subrogación, debería igualmente no cuestionar que la cláusula objeto de demanda, la cláusula SEXTA, tiene dos intervinientes, dos otorgantes, el comprador y el vendedor, y uno de ellos, el vendedor, no ha sido demandado.

Entiende que no es posible declarar la abusividad de una clausula sin ser parte en dicho juicio uno de los otorgantes, en este caso, el vendedor.

Insiste en esa falta de legitimación pasiva , por cuanto el objeto de su demanda es la nulidad de una cláusula que afecta a las únicas dos partes otorgantes, comprador y vendedor, y ninguna de ellos es la entidad bancaria demandada, pactos respectos a los gastos generados por dicha escritura de compraventa que fueron asumidos por el demandante, como 'comprador'.

Así, la cláusula que pacta los gastos de su escritura y de la cual instan la nulidad establece: 'SEXTA. - Todos los gastos e impuestos que se originen por y como consecuencia de esta transmisión se abonarán por la parte compradora, excepto el Impuesto Sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía), que será satisfecho por la parte vendedora.' Entiende que todo ello, en función de la negociación que, seguramente, hubieren llevado a cabo y que esta parte desconoce, pero desde luego, ni en dicha supuesta negociación, ni en la escritura de compraventa la entidad demandada es claro que no intervino. Es por esta razón por la que se cuestiona igualmente la calificación de condición general de la contratación de dicho clausulado.

Resulta totalmente incierto y debemos impugnar el fundamento jurídico primero que en todo momento se refiere a la cláusula sexta como imputación del pago de los gastos de dicha escritura a la parte prestataria, y ello porque a quien los atribuye es a la COMPRADORA.

Y continúa el Juzgador exponiendo su fundamentación entendiendo que la escritura es un préstamo hipotecario, en lugar de una escritura de compraventa, interpretando erróneamente que no se pide la nulidad en su integridad sino en la parte que imputa a la actora gastos derivados de la constitución de la hipoteca.

Nuevamente la Sentencia no puede estar haciendo referencia a la cláusula undécima, porque nada tiene que ver su redacción con esta atribución. Y es que no hay constitución de hipoteca.

Carece de sentido intentar un control de abusividad de una cláusula en una escritura de compraventa sin contar con el vendedor.

Toda la fundamentación de la sentencia aquí recurrida hace referencia a un préstamo, con argumentos como qué duda cabe que en la generalidad de los casos quien gestiona la formalización y quien solicita la intervención del fedatario público es el banco, que es también la persona jurídica a favor de quien se inscribe.

Nuevamente vuelve a errar el Juzgador en cuanto dice al banco como interesado en que conste en escritura pública la garantía del crédito, cuando la garantía constaba inscrita ya y no fue modificada en ningún momento.

Es la actora la que tomó la decisión de subrogarse en un préstamo hipotecario otorgado en escritura pública y cuya garantía ya constaba inscrita en el Registro. Insistimos, es una COMPRAVENTA.

Por ello, otorgantes son las dos partes compradora y vendedora, y los otorgantes son los que negocian el contrato, que es una compraventa, y puede haber intervinientes, como lo la entidad bancaria demandada autorizante de la subrogación, o como puede ser igualmente un garante, que no son otorgantes, y, por ende, no pactan o acuerdan las condiciones del contrato más allá de los términos de su intervención.

Precisamente la cláusula que pacta los gastos de la operación de compraventa hace expresa referencia a los otorgantes como comprador y vendedor, razón por la que, por lógica sería las impugnaciones de dichos acuerdos deberían haberse planteado entre ellos, entre las partes compradora y vendedora, y no reclamando el comprador al banco autorizante. Véase que: Se hace referencia como obligado al pago al comprador en su condición de tal le exonera del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los terrenos.

No puede considerarse al banco demandado otorgante, y por ende, no puede considerarse que haya intervenido en el pacto sobre los gastos derivados de la escritura de compraventa que otorgan, sea con o sin subrogación, asuma o no asuma cargas el comprador, etc., y por ello no puede plantearse una demanda de nulidad por abusividad contra Liberbank, sin ni siquiera es que el banco nada tiene que ver con el clausulado o pacto respecto a los gastos de esta escritura de compraventa, como tampoco tendría interés o intervención alguna, por ejemplo en el precio de la compra, o en la entrega del dinero o pago, por mucho que, igualmente haya intervenido, insistimos para autorizar la subrogación.

En definitiva, no hay desequilibrio entre comprador y vendedor, ni una atribución indiscriminada de gastos al demandante, por cuanto, en primer lugar, el vendedor asume el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, y el comprador asume los gastos de Notaría y Registro .

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente, la escritura de compraventa otorgada por la promotora y los actores en fecha 16 de septiembre de 2008.

La cláusula SEXTA de la escritura de COMPRAVENTA DE VIVIENDA CON SUBROGACION es del siguiente tenor literal: 'Todos los gastos e impuestos que se originen por y como consecuencia de esta transmisión, se abonarán por la parte compradora, excepto el Impuesto Sobre el Incremento de Valor de valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (antes Plusvalía) que será satisfecho por la parte vendedora.' La parte actora ha abonado por aplicación de la mencionada cláusula: Aranceles de Notario, por importe de 356,64 € y Aranceles de Registro, por importe de 162,22 €.

En el escrito de demanda se solicita la nulidad de la cláusula sexta, antes reseñada y la condena de Liberbank a restituir a los actores las cantidades indebidamente pagadas en base a dicha cláusula.



TERCERO. - Sentado lo anterior, el primer motivo del recurso reitera la falta de legitimación pasiva de Liberbank, pues en la escritura objeto de su demanda, la entidad bancaria demandada no ha intervenido. No es otorgante, pero es que tampoco es interviniente de modo alguno.

Ciertamente, como hemos visto, el objeto de la demanda es la cláusula de gastos, incorporada a la escritura de compraventa y subrogación, pero en modo alguno se refiere a una escritura de préstamo hipotecario, pues lo que otorgó la parte demandante en dicha escritura es una compraventa con subrogación y no un préstamo hipotecario. La demanda se refiere a la nulidad de una cláusula que afecta a las únicas dos partes otorgantes, comprador y vendedor, pero no a la entidad bancaria demandada, que en modo alguno interviene en dicha escritura.

Asiste arzón a la parte apelante, cuando refiere error en la valoración de la prueba, pues la demanda no se refiere a la nulidad de la cláusula quinta, sino a la cláusula sexta y tampoco se refiere a la escritura es un préstamo hipotecario, sino a la escritura de compraventa.

En consecuencia, estamos ante un error padecido en la demanda, que posteriormente se ha trasladado a la sentencia recurrida, al confundir la escritura de compraventa con la escritura de constitución del préstamo hipotecario.

En consecuencia, no habiendo intervenido la entidad bancaria en la escritura de compraventa, cuya nulidad de la cláusula sexta se postula, es obvio que carece de legitimación pasiva para soportar dicha acción.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, absolviendo a la demandada de la pretensión en su contra deducida.



CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de la instancia se imponen a la parte actora, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK. S.A. contra la sentencia núm. 469/19 de fecha 26 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 1511/17 de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, y en su lugar, absolvemos a la parte demandada de la pretensión en su contra deducida.

Las costas de la instancia se imponen a la parte actora, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./