Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 486/2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 2.070/2018
SENTENCIA NÚM. 724 de 2021
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres. Presidenta:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día 10 de febrero de 2020 por el Sr. Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2.070 de 2018.
1
Han sido partes en el recurso, como apelante, Caixabank, S.A, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Concepción Motilva Casado y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Ferrer Vicent, y como apelado, Dª Ofelia, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Teresa Palau Jericó y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Maria Carmen Ten Colomer.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Sra. Palau Jericó, en nombre y representación de Dª Ofelia,frente a CAIXABANK, S.A.y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la estipulación Cuarta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales, honorarios de gestión, y gastos procesales y preprocesales, inserta en la escritura de fecha 14 de marzo de 2.008, de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario, autorizada por la notario Dª. María Lourdes Frías Llorens, bajo su protocolo nº 227.
Condeno a CAIXABANK, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 792,27euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
2.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada, Cuarta, apartado 1, relativa a la imposición, en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria del pago de 0,75% sobre el capital prestado, inserta en la escritura de fecha 14 de marzo de 2.008,
2
de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario, autorizada por la notario Dª. María Lourdes Frías Llorens, bajo su protocolo nº 227.
Condeno a CAIXABANK, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 1.059,00euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago a los demandantes. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada, Cuarta, apartado 2, relativa a la imposición, en concepto de comisión de reclamación por posiciones deudoras a cargo de la parte prestataria del pago de 0,75% sobre el capital prestado, inserta en la escritura de fecha 14 de marzo de 2.008, de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario, autorizada por la notario Dª. María Lourdes Frías Llorens, bajo su protocolo nº 227.
Condeno a CAIXABANK, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
4.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada, Quinta, relativa a la imposición de un interés de demora del 29%, inserta en la escritura de fecha 14 de marzo de 2.008, de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario, autorizada por la notario Dª. María Lourdes Frías Llorens, bajo su protocolo nº 227.
Condeno a CAIXABANK, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla y en su defecto regirá el interés remuneratorio vigente.
5.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada, Sexta, relativa a la resolución del contrato y declaración del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, inserta en la escritura de fecha 14 de marzo de 2.008, de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario, autorizada por la notario Dª. María Lourdes Frías Llorens, bajo su protocolo nº 227.
3
Condeno a CAIXABANK, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caixabank, S.A, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso, revocando la declaración de nulidad de la comisión de apertura, absolviendo a mi mandante de la condena a restituir cuantía alguna en concepto de tasación y comisión de apertura, revocando asimismo la condena en costas a esta parte. Y ello con expresa condena en costas a la apelada.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, confirme íntegramente la Sentencia nº 199/2020 dictada en fecha diez de febrero de dos mil veinte por el Juez a quo del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón con expresa imposición de las costas causadas en la alzada al recurrente Caixabank S.A
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de julio de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de julio de 2021 se designó nuevo Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 30 de septiembre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
4
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
Se interpone por la entidad demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, declarando la nulidad de las estipulaciones relativas a gastos a cargo de la parte prestataria, comisiones de apertura y por reclamación de posiciones deudoras, intereses de demora y vencimiento anticipado de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario de 14 de marzo de 2008, le condenó a restituir a la parte actora, por las dos primeras, las cantidades de 792,27 € y 1.059 €, respectivamente, incrementadas con el interés legal del dinero devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la sentencia, al margen de imponerle las costas del procedimiento; y solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el mismo.
Dos son los pronunciamientos impugnados: la nulidad de la comisión de apertura, con los efectos derivados de la misma, y la condena en costas.
La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Comisión de apertura.
Recurre la entidad demandada, en primer lugar, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a la comisión de aperturay la condenaa restituira la parte actora la cantidad de 1.059 €.
La escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario de 14 de marzo de 2008 seocupa de la comisión de apertura en los siguientes términos: 'Este
5
préstamo devenga a favor del Banco una comisión de apertura del 0,75 por ciento sobre el total importe del préstamo, que el Banco adeudará en la cuenta de abono del préstamo inicialmente indicada'(páginas 63 y 64).
La Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018 analizó detenidamente una comisión de apertura muy similar a la de los presentes autos y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, defendió tal carácter confirmando la declaración de nulidad acordada en primera instancia y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Y para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que fundamentó dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes, que conviene ahora recordar:
'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art.
1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de
6
adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7LECcomo, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que 'renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio 'pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091y 1254 CC, que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
LaLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del
7
inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.
Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a 'todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la
8
llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, añadía esta Sección en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5LGDCUadmite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que laLey 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
9
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios(RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la conocida STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019 analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido'y 'constituye,junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas
10
cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que imponeel pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a ladefinición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse comocontrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbeal órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de
'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo(...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la
11
cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.059 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Debe tenerse presente que no consta que la entidad demandada hubiere comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni tampoco que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, la existencia de gestiones con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.
Por todo ello, se reitera, debe ser confirmada la declaración de nulidad de la cláusula que impone el pago de dicha comisión y, por ende, la condena de la entidad demandada a su devolución a la parte actora.
12
TERCERO.-Costas de primera instancia.
Recurre, finalmente, la entidad demandada el pronunciamiento que le impone las costas causadas en primera instancia, al considerar que la estimación de la demanda es parcial.
Dicho motivo, sin embargo, tampoco puede prosperar.
En la demanda iniciadora del presente procedimiento se interesaba por la parte actora, con carácter principal, al margen de la nulidad de determinadas cláusulas, la restitución de las cantidades abonadas en concepto de aranceles notariales y registrales y gastos de gestoría, que cuantificaba en 974,38€.
La sentencia de primera instancia, como se ha dicho anteriormente, declarando la nulidad de la cláusula de gastos, condena a la entidad demandada a satisfacer a la parte actora únicamente la cantidad de 792,27 €, al reducir a la mitad los aranceles notariales y los gastos de gestión y excluir los gastos relativos a la compraventa.
Sin embargo, pese a que la cantidad concedida es inferior a la solicitada con carácter principal, debe aplicarse en materia de costas la doctrina recogida en la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, dado el principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria ( artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial), cambiando, con ello, el criterio que, hasta entonces, venía adoptándose por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón.
La citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 establece al respecto que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho,
13
conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
En consonancia con esta doctrina, la Sentencia de esta Sección 3ª de 29 de julio de 2020 señala que 'la aplicación del derecho procesal nacional desde la perspectiva ofrecida por la STJUE citada, teniendo en cuenta que ha sido declarada en sede judicial nula por abusiva la conocida como cláusula de imposición de gastos, aunque no se ha estimado en su totalidad la pretensión dineraria de los consumidores demandantes, nos lleva a la conclusión de que la pretensión ha sido acogida en su totalidad, por cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula controvertida, tal como reclama el consumidor demandante. Tenemos en cuenta que, como dice el TJUE, el pronunciamiento sobre costas en función de las cantidades a cuyo pago se condena al banco crea un obstáculo significativo que puede disuadir al consumidor de ejercer el derecho al control judicial efectivo de las cláusulas contractuales que pudieran ser abusivas'.
Es correcta, en definitiva, la imposición a la entidad demandada de las costas de primera instancia, tal y como hace la sentencia recurrida, lo que supone, consecuentemente, la desestimación del recurso de apelación.
CUARTO.-Costas de la apelación.
Teniendo en cuenta que la citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 ha supuesto el cambio de criterio seguido por esta Sección 3ª en materia de costas en aquellos supuestos en los que se concedía menor cantidad que la solicitada tras declararse la nulidad de la cláusula que imponía todos los gastos a la parte prestataria en una escritura de préstamo hipotecario, cabría pensar en la posibilidad de apreciar la existencia de dudas de derecho que justificasen la no imposición de las costas causadas en la alzada.
Sin embargo, la STS, Sala 1ª, Pleno, de 17 de septiembre de 2020 -cuya doctrina se reitera en SSTS, Sala 1ª, de 6 de octubre, 24 de noviembre y 3 de diciembre de 2020 y 19, 25 y 26 de enero de 2021-, a propósito del'pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE',ha establecido, en su fundamento de derecho tercero, la siguiente doctrina:
14
'3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
15
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y
7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales'.
En consonancia con dicha doctrina, la desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que pierde la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad CaixaBank, S.A., contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha 10 de febrero de 2020, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2.070/2018, confirmamosla resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.
Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
16
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
17
