Sentencia CIVIL Nº 724/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 415/2020 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta Bis

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2017/0003632

Recurso de Apelación 415/2020

SECCIÓN DE REFUERZO 1 TFNO. 91 493 01 91

O. Judicial Origen:Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 395/2017

APELANTE:D. Constancio

PROCURADORA Dña. NURIA FELIU SUAREZ

APELADO:Dña. Adolfina

PROCURADORA Dña. ANA DOLORES LEAL LABRADOR

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Emelina Santana Páez

S E N T E N C I A Nº 724/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. EMELINA SANTANA PAEZ

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

En Madrid, a 16 de julio de 2021

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de Divorcio contencioso 395/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:

De una, como apelante, D. Constancio representado por la Procuradora Doña Nuria Feliú Suarez.

Y de otra, como parte apelada, Dª Adolfina, representada por la Procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador.

Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª. Emelina Santana Páez que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Feliú Suárez en nombre y representación de D. Constancio frente a Dª Adolfina representada por la Procuradora Sra. Poveda Guerra, sobre disolución del matrimonio por divorcio y en su virtud DECLARO la disolución del matrimonio formado por D. Constancio frente a Dª Adolfina con las siguientes medidas inherentes a la disolución:

1º Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2º Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en los términos siguientes:

Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas en que será restituida por el progenitor no custodio al domicilio materno. Cuando exista una festividad o puente inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana se unirá al fin de semana y corresponderá al progenitor con el que el menor deba pasar dicho fin de semana. Y un día intersemanal que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas siendo la menor restituida al domicilio materno

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos comprendiendo el primero de ellos desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 13 horas y el segundo desde dicho momento hasta el primer último día no lectivo en que la menor será restituida al domicilio materno. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán completas de forma alterna un año con cada uno de los progenitores. A falta de acuerdo se disfrutarán íntegramente por el padre en los años pares y por la madre en los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas durante los meses de julio y agosto. En caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

Durante los periodos vacacionales se interrumpirá el régimen de visitas.

Ambos progenitores se deben comprometer a facilitar la comunicación diaria de la hija menor con el progenitor con el que no se encuentre respetando las horas de descanso de la menor. Y durante los periodos vacacionales deberán comunicar al otro el lugar donde se encuentren con su hija, dirección, teléfono así como la elección de los periodos al menos con 60 días de antelación al inicio de las vacaciones y en caso de viajes fuera del territorio nacional deberá autorizarlo previamente el otro progenitor debiendo comunicarse mutuamente el destino y la fecha y hora de salida y llegada.

3º.- En cuanto al uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000, Bloque NUM001, NUM002, NUM003 de DIRECCION001 procede su atribución a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda.

4º. Se fija en concepto de pensión de alimentos a abonar por el padre la cantidad de 250 euros para su hija menor. La cantidad de pensión de alimentos ha de ingresarse en la cuenta que designe la progenitora los primeros cinco días de cada mes y se actualizará a fecha de 1 de enero con arreglo al IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios se abonaran al 50% entre ambos progenitores.

5º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria ni indemnización del art. 1438 del CCa favor de la progenitora.

Sin expresa condena en costas.

Por auto de fecha 9 de septiembre de 2019 se dictó auto de complemento en el que se acordaba lo siguiente. 'COMPLEMENTAR la Sentencia dictada en las presentes actuaciones de forma que se añade un punto nº 6 en los siguientes términos:

6º.- Se remite a ambos progenitores a participar en el programa Piloto de la Comunidad de Madrid de Coordinación de las Funciones Parentales. Líbrese el oportuno oficio a dicho organismo.

Se mantiene en lo demás invariable dicha resolución'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Constancio, a fin de conseguir su revocación, y que la Sala, en su lugar, estimando el recurso de apelación, acuerde las siguientes medidas:

'La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

Atribuir la custodia de la menor a D. Constancio, fijando la residencia en la vivienda de D. Constancio, CALLE000 n.º NUM000 Bloque NUM001 NUM002 de DIRECCION001 de Madrid (Madrid), dadas las circunstancias personales, laborales, económicas y familiares favorables para ello de D. Constancio y las circunstancias adversas para ello de Dña. Adolfina, puesto que además de esa forma la menor tendrá contacto con ambos progenitores, con su hermano, con el resto de familia paterna y además Dña. Adolfina no tendría impedimentos para fomentar su vida laboral.

Fijar una pensión alimenticia para la menor de 150 € a cargo de la madre.

Los gastos extraordinarios se abonarían por mitad, debiendo ser previamente consensuados entre los progenitores. No siendo consensuados, los abonará aquel que los adquiera.

Régimen de visitas amplio y flexible con la mera condición de avisar con tiempo suficiente a D. Constancio para poder organizar sus horarios y que no interfiera en las actividades escolares y extraescolares con la niña, así como, en su tiempo de descanso.

A falta de acuerdo, fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20:00 horas y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Las recogidas serán en el colegio y las entregas en el domicilio del progenitor custodio a las 20:00 horas.

Los puentes y festivos anteriores y posteriores a los fines de semana, se unirán al fin de semana que cada uno tenga a la menor en su compañía.

Y dada la total ausencia de flexibilidad de Adolfina respecto a todo tipo de acuerdo, se solicita se establezca el siguiente régimen referido a ciertos días especiales:

- Respecto de los días de cumpleaños y santo de la menor, estará con el progenitor al que en esas fechas corresponda el régimen de visitas, salvo que coincidiera que el progenitor que está con las hijas esté disfrutando de un período vacacional fuera de su domicilio.

- En cuanto a los días de la madre y día del padre y cualquier otro, la menor disfrutará el día con el progenitor al que corresponda la celebración y si coincidiera las mismas con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, ese día se cederá a favor del otro para que la menor pueda disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente.

- Si existiera algún evento familiar de carácter especial, como por ejemplo una boda, un bautizo, una comunión y la menor no estuviera con el progenitor que celebra ese evento, el progenitor que esté disfrutando de la menor deberá ceder ese día o más si fuese necesario.

- Ningún progenitor podrá trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de la menor sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial.

Vacaciones:

Verano: Por mitad. Empezando desde el último día de clase hasta el primero del curso siguiente.

Semana Santa: Por mitad con igual cómputo que en el verano.

Caso de que no se llegue a acuerdo previo, los años pares elegirá período la madre y los impares el padre.

Ambos progenitores facilitarán el contacto DIARIO por cualquier medio (incluso telemático, videollamadas, WhatsApp, Skype, etc.), con el progenitor en cuya compañía no se encuentre la menor.

Durante los periodos vacacionales deberán comunicar al otro el lugar donde se encuentre su hija, dirección, teléfono, así como, la elección de los periodos al menos con 60 días de antelación al inicio de las vacaciones; y en caso de viajes fuera del territorio nacional, deberá autorizarlo previamente el otro progenitor debiendo comunicarse mutuamente el destino y la fecha y hora de salida y llegada.

- Así mismo se solicita se realice exploración de la menor, en base a los argumentos manifestados en el presente escrito a fin de que esta Sala pueda obtener una mayor información acerca de los deseos de la menor, si bien se solicita que a dicha exploración sea acompañada por su padre, dado lo expuesto en este escrito relativo a los temores de la menor para que pueda manifestarse con tranquilidad acerca de sus verdaderos deseos'.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la parte apelada se presentaron escritos de oposición al recurso interpuesto.

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de mayo de 2021.

SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes

Contra la sentencia de 12 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000, se interpone recurso de apelación por D. Constancio impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de custodia de la hija común, visitas, pensión de alimentos y uso del domicilio familiar.

Por su parte, por Dª Adolfina se impugna la sentencia, y concretamente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos fijada a favor de la menor y a cargo del padre por importe de 250 euros mensuales, por ser claramente insuficiente y no proporcional a la situación de uno y otro progenitor y las necesidades de Tatiana.

SEGUNDO.- Impugnación de la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad. Tatiana, nacida el NUM004.2009.

Se formula recurso de apelación por D. Constancio contra la sentencia de 12 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000, alzándose contra la misma alegando como cuestiones previas, que la sentencia adolece de incongruencia, puesto que no motiva la denegación de la custodia paterna, a pesar de ser conocedora de que fue la modalidad de custodia solicitada en su escrito de conclusiones de fecha 15 de marzo de 2019. No se aprecia incongruencia alguna sobre este particular, pues la sentencia delimita los hechos controvertidos fijando que el padre solicita la custodia para sí, lo que rechaza, a lo que no obsta que a mayor abundamiento, argumente que tampoco procedería la custodia compartida.

En cuanto a la alegación de que existe un error al señalar que el Centro de Optometría de la menor está en DIRECCION001, siendo que está en DIRECCION002, Centro DIRECCION003, C/ DIRECCION004 NUM005, efectivamente se constata que ésa es la ubicación correcta, sin perjuicio de la valoración que ello merezca.

En cuanto a las alegaciones del recurso, se alega 'falta de motivación, con infracción de los artículos 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicialy de los artículos 208, 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24.1 º y 120.3º de la Constitución , en cuanto a que absolutamente ninguna prueba de esta parte ha sido tenida en cuenta y ni se valoran ni se cita'.

Sobre la falta de motivación de las resoluciones judiciales existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del TS que es recordada en la sentencia 171/2018, de 23 de marzo, que se recoge entre otras en STS 50/2019, de 24 -1-2019: 'Una de las exigencias que recoge el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas, y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones se alega la falta de motivación, cuando en realidad, esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 , la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3CE. Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez, y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión, ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada pero si debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE. ( STS 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explicito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 , y 18 de noviembre de 2003 , entre otras muchas'.

En el presente caso, no aprecia esta Sala una falta de motivación de la sentencia, que argumenta las razones que justifican el fallo de la misma, sin que la falta de conformidad del apelante o el hecho de que no haya valorado todos y cada uno de los argumentos vertidos por su defensa, vicien la sentencia de incongruencia.

Sentado lo anterior, debe recordarse que el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se fundamente la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC), y no limitarse a reproducir los escritos de instancia, para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC). En el presente caso, la extensa motivación del recurso de apelación reproduce los hechos alegados en la demanda y en el escrito de conclusiones, sin orden alguno en relación a los motivos de apelación, que se podrían englobar en un error de valoración de la prueba.

Alega el apelante la improcedencia de atribuir la custodia de la hija a la madre, ya que a la vista de los incumplimientos que alega, considera que la sentencia recurrida es un premio a la desobediencia y a no velar por el superior interés de la menor. De antemano, esta Sala debe señalar que la atribución de la custodia de la niña debe valorarse exclusivamente en atención a las necesidades de Tatiana y en ningún caso, como castigo o premio para ninguno de los progenitores. Es doctrina jurisprudencial que la adopción de cualquier sistema de custodia 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar'.

La sentencia de instancia valora que debe atribuirse la custodia a la madre, por ser con ella con la que ha venido conviviendo desde la ruptura de los progenitores, así como porque la menor en su exploración judicial ha mostrado su deseo de permanecer con la progenitora.

Cierto es que la sentencia argumenta sobre la improcedencia de fijar una custodia compartida, que si bien se solicitaba inicialmente, no fue solicitada por el Sr. Constancio en las conclusiones, donde se solicitó únicamente la custodia paterna, según sus alegaciones, ' dado que durante la tramitación del presente procedimiento esta parte ha descartado tal opción ante los continuos incumplimientos de la madre del régimen de comunicación del padre con la menor y puesto que, debido a ello, entre otras cosas, el padre renunció durante la tramitación del procedimiento a su destino en Bruselas, lo cual le permitía solicitar la custodia monoparental para sí'.Esa renuncia se formula en fase de conclusiones ya que no solo se pidió inicialmente por el padre sino que tal opción fue valorada en la realización del informe pericial.

De las pruebas practicadas en autos se desprende que, como señala la sentencia apelada, la madre ha sido la principal cuidadora de la niña, Tatiana, nacida en el año 2009 en Londres, donde se trasladaron los litigantes por razón del destino del Sr. Constancio. Consta por certificación del centro escolar al que acudía con anterioridad (colegio DIRECCION005) que era la madre quien asistía a las tutorías de la niña, así como sus asistencias de terapia visual. Ello es lógico teniendo en cuenta que cuando la niña acudía a Educación Infantil el padre trabajaba, mientras que la madre trabajaba a tiempo parcial y no de forma permanente. Ello no significa que el padre no acudiera en ocasiones pero sí que principalmente era la madre la que se ocupaba de dicha tarea.

En abril de 2017, el apelante había solicitado al Ministerio de Defensa una vacante para irse destinado a Bruselas, lo que no se entiende si fuera cierto como alega en diversos escritos que la madre tiene un trastorno mental, pues no hubiera sido responsable dejar a la niña en ese caso con la madre. En el auto de medidas provisionales se otorgó la custodia a la madre, constando acreditado por las propias manifestaciones de las partes y por el informe pericial psico-social que la relación entre los progenitores era ya en ese momento muy conflictiva. Concretamente, el informe pericial señala que ' Las descriptivas aportadas sugieren elevada conflictividad inter-progenitores posruptura, con alta actividad judicial cruzada, nula comunicación para gestionar las cuestiones de interés para el proceso socializador de su hija e incapacidad para percibir la aportación del otro progenitor en la conformación de la personalidad adulta de la menor. Ambos progenitores coinciden al señalar que la menor ha estado expuesta a episodios de alta conflictividad inter-progenitores'.

Esa conflictividad ha sido y es constante entre los litigantes, reflejando el informe pericial dos causas que pudieran estar en el origen del conflicto y en la base de la inadecuada gestión del proceso de ruptura detectado por ambos progenitores: a) una creencia o idea firmemente mantenida a lo largo del tiempo por la madre (presente durante la convivencia familiar y núcleo de la conflictividad interprogenitores), en relación al rechazo hacia la menor por parte del padre y la familia de éste y b) una sensación de perjuicio en el padre respecto a la gestión del proceso de ruptura por parte de la figura materna (i.e., denuncias de violencia de género).

Precisamente el informe pericial considera que existen varios factores de riesgo que provendrían, principalmente, de la inadecuada gestión del proceso de separación que están realizando ambos progenitores y que se caracterizaría por: a) elevada conflictividad interprogenitores, con actividad judicial cruzada, incluso en el ámbito penal, con dificultad para aislar a la hija de la misma; b) nula comunicación para la gestión de aquellas cuestiones de interés para el proceso socializador de sus hijos; y c) imposibilidad para percibir la aportación del otro progenitor al desarrollo psicológico de la menor.

Sin duda, la cuestión relativa al domicilio es un factor esencial del conflicto. Ya lo ha sido en el procedimiento de formación de inventario, cuyo recurso de apelación ha sido resuelto por esta Sala, y sin perjuicio del sentido de su resolución, evidenciaba un elevado conflicto derivado de la propiedad y el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar.

El conflicto se ha visto incrementado debido a los distintos procesos judiciales entre ellos. Efectivamente, como señala el recurrente, se han tramitado diversas denuncias por violencia de género, que han acabado sobreseídas, como también lo ha sido la querella presentada por el Sr. Constancio contra la madre por denuncia falsa y malos tratos a su hija. En todo caso, debe recordarse a ambas partes que el sobreseimiento provisional no implica por definición que no haya existido el hecho, sino que no queda suficientemente acreditado.

Por otro lado, la comunicación entre los progenitores es mala, como se desprende de la documentación obrante en autos, del informe del Servicio de Intervención de Coordinación Parental, en el que se hace constar se ha conseguido retomar la comunicación entre las partes, restringiéndolas únicamente a asuntos relacionados con la niña. Sin duda, es un paso favorable para alejar a Tatiana del conflicto, pero en estos momentos, sigue siendo de tal intensidad, que no considera esta Sala que la sentencia haya cometido error o infracción alguna al mantener la custodia materna. Esa opción se recomendaba ya en el informe del equipo psico-social y se sigue recomendado en el informe de la Fundación Filia de fecha 29 de abril de 2021.

Por otro lado, oída la niña en exploración en esta segunda instancia, ha manifestado querer seguir como está. En dicha exploración, de la que se ha dado traslado a las partes, salvando cualquier atisbo de nulidad, Tatiana manifiesta con claridad que está bien con ambos progenitores pero prefiere que la situación se mantenga como está en la actualidad. No reitera lo que dijo delante de su padre en las grabaciones hechas por éste, tal vez precisamente por no sentirse coaccionada a decir lo que el padre quería oír, y por encontrarse en un claro conflicto de lealtades que no deben provocar los progenitores. En su desarrollo se pudo apreciar tanto por la ponente como por la psicóloga que asistió a la misma, que pese a los antecedentes de inestabilidad emocional de la misma, y al mantenimiento del seguimiento psicológico, cuya frecuencia ha disminuido, ella misma manifiesta encontrarse mejor, tal vez porque como ella manifestó sus progenitores ya no realizan comentarios respecto del otro, aunque es consciente de que siguen sin mantener una buena relación entre ellos.

Ambos progenitores deberían ser conscientes de que la estabilidad de Tatiana depende de que ellos superen el conflicto a fin de evitar, siquiera sea de forma inconsciente, provocar a la niña, un daño emocional mayor del ya sufrido.

En atención a todo lo expuesto, esta Sala no puede sino compartir la decisión adoptada en primera instancia, puesto que no parece aconsejable para Tatiana un cambio de custodia en este momento. En consecuencia, el motivo debe ser rechazado, debiendo esta Sala advertir a los progenitores de la necesidad de que, en un ejercicio responsable de sus deberes como progenitores, sigan trabajando en mejorar la comunicación, y fundamentalmente, en no inmiscuir a la niña en conflictos de adultos. Como se señala en el informe de la Fundación Filia, falta una comunicación positiva, y las discrepancias podrían generar de nuevo inestabilidad en la menor.

Debe aclararse que el hecho de que el padre ya resida de nuevo en España no es un argumento decisivo para la atribución de la custodia, y no entra esta Sala a valorar las razones por las que ha renunciado a su puesto en Bruselas. En todo caso, la cercanía con su hija será buena para ésta.

Esta Sala comparte el criterio de los informes y considera que el beneficio de la hija no pasa en estos momentos, atendidas las circunstancias por un cambio de custodia.

TERCERO.- Impugnación del régimen de visitas

La sentencia de instancia acuerda un régimen de visitas atendiendo a la inminente fijación de la residencia del padre en Madrid. Impugna el apelante las visitas fijadas por su limitación. Sin embargo, atendiendo a la conflictividad entre los progenitores, esta Sala considera que resulta más beneficioso para la niña que el padre la reintegre el lunes en el centro escolar, incrementado de esa manera la pernocta del domingo. En el mismo sentido, la estancia de los miércoles por la tarde se debe prolongar hasta el jueves a la entrada al centro escolar, para evitar que dada la edad de Tatiana y la mayor exigencia de la etapa escolar que inicia, los traslados le dificulten el seguimiento adecuado del curso.

Se alega falta de motivación de la decisión de no repartir las vacaciones escolares de la menor en junio y septiembre. Sobre este particular, esta Sala entiende que las vacaciones a repartir entre ambos progenitores son las escolares por las que no aprecia motivo alguno para acceder a lo solicitado ya que ello redundará en beneficio de la niña. En consecuencia, procede complementar la sentencia de instancia acordando que los días de finales de junio desde que acabe el colegio hasta el 30 de junio y principios de septiembre, desde las 12 horas del día 1 hasta el día de inicio del curso escolar, la menor estará un periodo con cada progenitor, estableciéndose los años pares el correspondiente a los días de junio para la madre y los de septiembre para el padre y en los años impares a la inversa.

Con la entrega y recogida en el centro escolar, se limitan las entregas o recogidas en el domicilio materno evitando de esta manera los desencuentros en presencia de la niña. Por otro lado, y en relación a la impugnación formulada por Dª. Adolfina no aprecia esta Sala ningún motivo para acordar que las entregas y recogidas se hagan a través de un Punto de Encuentro Familiar, cuando la relación de la niña con el padre es buena y dada la edad que tiene resulta en todo caso innecesario y perjudicial.

CUARTO. - Del uso de la vivienda familiar

La sentencia atribuye a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda, el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000, Bloque NUM001, NUM002, NUM003 de DIRECCION001.

El Auto nº 247/2017 de fecha 27/11/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000, de Medidas Provisionales, atribuía el uso de la vivienda a la hija y a la madre como titular de la custodia por 12 meses, terminando tal plazo en noviembre de 2018. Esa medida se acordó por ser la madre titular de otra vivienda. Posteriormente, la sentencia ahora apelada atribuye el uso a la hija y a la madre sin límite temporal. Es preciso hacer constar que por sentencia de fecha 28 de diciembre de 2020, dictada en el rollo 215/2020 se excluyó del inventario de la sociedad de gananciales la vivienda de DIRECCION001, por considerar que la misma es privativa de D Constancio.

Contra dicho pronunciamiento se alza el apelante alegando que no se ha valorado que la madre tiene una vivienda en DIRECCION006, que está alquilada por la que percibe una renta de 510€ al mes.

La doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la STS 221/2011, de 1 de abril señala que: ' La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art. 96CC'.No parece, pues, admitir a priori limitaciones de uso a la atribución de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo.

Sin embargo, esta Sala considera que dicha doctrina no excluye aquellos casos, de restrictiva interpretación, en los que el interés del menor queda mejor garantizado por la no atribución del uso del domicilio familiar. En el caso sometido a nuestra consideración, así se entiende dada la existencia de otra vivienda, que anteriormente, también constituyó domicilio familiar de los litigantes, perteneciente a la madre, de modo que cada progenitor dispone de una vivienda, por lo que esa regla general debe decaer por cuanto el interés del menor se ve satisfecho, en la medida en que tendría las necesidades de alojamiento aseguradas con ambos progenitores. Esa vivienda fue domicilio familiar de los litigantes, no así de la niña, que nació en Londres. Si bien figuran los tres miembros de la unidad familiar empadronadas en dicha vivienda hasta enero de 2020, la madre con la niña se trasladó directamente a la vivienda de DIRECCION001. Dicha circunstancia unida a que la relación de la niña con el padre se lleva a cabo de forma poco adecuada tanto para Tatiana como para el padre, dado que éste vive en una residencia militar, y aunque la niña pueda dormir allí, no es la solución más lógica partiendo de que existen dos viviendas, y las dos son aptas para residir en ellas. Por otro lado, el apelante tiene otro hijo, que aunque ahora no reside en Madrid, sino en DIRECCION007, en caso de trasladarse a Madrid, aunque sea para ver a su padre y hermana, no podría alojarse en el mismo domicilio, al no existir.

Por otro lado, Dª Adolfina alega que su vivienda está en DIRECCION006, lo que originaría problemas de desplazamiento para la asistencia al colegio de Tatiana que está en DIRECCION001. Sin duda, el desplazamiento es más incómodo por la distancia, si bien puede hacer uso del transporte escolar, o buscar otras opciones como mantener la vivienda alquilada y con el dinero del arrendamiento buscar un alojamiento más cercano al colegio. Tales inconvenientes se ven en todo caso, superados por el hecho de poder compartir el tiempo de estancia con cada progenitor en una casa y no en una residencia militar, o pasar la tarde de los miércoles en una biblioteca, haciendo los deberes con Tatiana, lo que da lugar a quejas de la madre de que Tatiana ha vuelto a casa de su madre con los deberes sin hacer.

Considera esta Sala que vincular de forma automática la atribución del uso de la vivienda familiar a la custodia de los hijos, aun siendo la regla general, debe tener excepciones en el caso de que exista otra solución alternativa, como en el caso que nos ocupa en que existen dos viviendas, y siempre que el interés superior del menor resulte beneficiado por ello. Habrá que valorar las circunstancias del caso concreto, para adoptar la medida que más le favorezca en todos los órdenes, siempre que sus necesidades de alojamiento queden garantizadas. Un criterio determinante debe ser que la menor en este caso, Tatiana, pueda tener, siendo ello posible, la posibilidad de tener un alojamiento digno y adecuado cuando está con uno u otro progenitor, evitando que como ocurriría en este caso, un progenitor disponga de dos viviendas y el otro, no disponga de ninguna y tenga que buscar una solución habitacional, como alquilar una habitación en un piso compartido, volver a vivir con la familia de origen, o vivir en una residencia militar, como ocurre en el caso que nos ocupa. Concurriendo esas circunstancias u otras a valorar en cada caso, el superior interés del menor justifica que se adopten otras soluciones que, partiendo de la cobertura de las necesidades de alojamiento, le permita mantener una convivencia con el otro progenitor, en los tiempos que le correspondan, adecuada y estable.

Además de las anteriores circunstancias, deben tenerse en cuenta otras como la capacidad económica de cada progenitor, la titularidad dominical de la vivienda familiar, si la vivienda se ocupa sin título o está sujeta a situaciones claudicantes, como un proceso de ejecución hipotecaria, la existencia de hijos de otras relaciones que por razón de la atribución de un concreto uso puedan verse indirectamente afectados al no disponer ese progenitor de una vivienda adecuada, etc.

El interés del menor no resulta de esta manera perjudicado, sino muy al contrario, beneficiado, en la medida en que dicha distribución de las viviendas disminuirá el conflicto existente entre los progenitores y que ha quedado evidenciado no solo a lo largo de este procedimiento, sino también del procedimiento de formación de inventario, que en segunda instancia ha sido visto también por esta Sala.

En los supuestos de custodia compartida, la Sala Primera del TS tiene ya una doctrina consolidada. Las sentencias 295/2020, de 12 de junio y 95/2018, de 20 de febrero fijan la siguiente doctrina:

'(...) El art. 96CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2CC.

'Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96CCdel que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, 'el Juez resolverá lo procedente'.

'De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

'Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda'.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta no solo la existencia de dos viviendas, y que la ocupada por la madre y la niña es privativa del padre, sino que se fija un régimen de estancias amplio con el padre que exige un domicilio donde poder desarrollarse. La diferencia existente en ocasiones entre una custodia compartida, en la que no exista un reparto del tiempo al 50% y un régimen de estancias amplio, es tan sutil, que no justifica si se da el resto de circunstancias relacionadas, no aplicar dicho criterio en los casos en los que se considere que el interés superior del menor así lo justifica.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso, atribuyendo el uso de la vivienda en DIRECCION001 a la hija y a la madre exclusivamente por el tiempo de 1 año aproximadamente que se considera suficiente para que la madre pueda recuperar el uso de la vivienda de DIRECCION006, delimitándose ese periodo para hacerlo coincidir con el curso escolar de manera que no interrumpa la actividad escolar de la hija.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia. De la pensión alimenticia

Se impugna por el recurrente la cuantía de la pensión de alimentos por considerar excesiva la cantidad fijada y se impugna por la parte apelada la misma, alegando que la cuantía de 250 euros mensuales ser claramente insuficiente y no proporcional a la situación de uno y otro progenitor y las necesidades de Tatiana.

La sentencia apelada se basa para fijar dicha cuantía en los siguientes datos: a) que la progenitora se encuentra en paro y ha agotado la prestación por desempleo y no percibe ingresos salvo 510 euros mensuales de una vivienda privativa que está gravada con una hipoteca, b) que el progenitor, en el momento de dictarse el Auto de medidas provisionales trabajaba destinado por el Ministerio de Defensa en Bruselas y percibía 6000 euros mensuales netos de los cuales 1250 euros destinaba al alquiler de su vivienda más los suministros si bien, en el momento actual ha solicitado su regreso a España y su paso a la reserva (que se hará efectivo el día 7 de agosto de 2024) encontrándose en activo y a la espera de destino y como consecuencia de ello y a su regreso a España que es inminente pasará a percibir la cantidad de unos 1.511 euros mensuales y tiene que hacer frente a la hipoteca de la vivienda de DIRECCION001 por importe de 567,23 euros y a una pensión de alimentos para su hijo de 467,66 euros mensuales, y c) en cuanto a los gastos de la hija, acude al colegio concertado DIRECCION008 cuyo coste de escolarización ascienden a 202 euros anuales de material escolar, 160 euros mensuales de comedor más 187 euros mensuales de actividad educativa, y acude a clases extraescolares de natación sincronizada con un coste de 255 euros trimestrales.

Según se certifica por el colegio, los gastos del mismo, desglosados en la forma siguiente: Cuota mes 1.900 euros/año, Comedor 1600 €/año, material 217 €/año, libros 39,72 €/año, taller de natación sincronizada 264 €/trimestre, granja Escuela 182 €/año.

Se alega que en relación a la situación laboral y económica de ambos progenitores, Don Constancio, hasta que decidió renunciar de forma voluntaria a su puesto de trabajo en Bruselas, venía percibiendo 6.000 euros por catorce pagas, teniendo otros ingresos de rentas por alquileres y por valores mobiliarios, como acciones o fondos de inversión.

Añade que antes de marcharse a Bruselas, percibía unos ingresos de más de 2.000 euros por 14 pagas, constando en el certificado de IRPF, unos ingresos anuales de 37.330 euros. Por el contrario, alega que Dª. Adolfina es camarera y ha trabajado días sueltos como camarera de extra y un máximo de cuatro horas al día cuando trabajaba, no trabajando posteriormente, teniendo que ser ayudada por sus padres. Según acredita a fecha del escrito de impugnación, percibe una renta activa por importe de 215,13 €. Por ello, interesa que la pensión de alimentos se fije en 500 euros al mes.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los gastos a tener en cuenta en orden a fijar la cuantía de la pensión de alimentos deben incluirse los conceptos a los que se refiere el art. 142 del C. Civil, entre ellos, el derecho de habitación. Ello implica que no atribuyéndose a la hija y a la madre, el uso del domicilio de DIRECCION001, que ha constituido el domicilio familiar, dicha circunstancia nueva debe repercutir necesariamente en la determinación de la pensión de alimentos. Por lo que respecta a los gastos escolares, deben tomarse en consideración para su cálculo, la cuota mensual, comedor, material y, libros, certificados por el centro escolar, así como otros gastos que se devengan anualmente como AMPA, seguro escolar, si los hubiere etc.... No se computan los gastos de granja escuela, por cuanto no consta que sea una actividad que se realice todos los años ni tampoco la natación sincronizada por cuanto, es una actividad que hace en la actualidad, pero que puede no hacer en otro momento, por lo que las actividades como las señaladas que organice el centro escolar, o las deportivas como la natación sincronizada que hace en la actualidad, deben tener la consideración de gastos extraordinarios, y ser abonados por ambos progenitores en la proporción fijada para tales gastos.

Además deben tenerse en cuenta los gastos normales de alimentación, además del comedor escolar, farmacia, ropa, y otros gastos de difícil cuantificación.

En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, D Constancio es Subteniente del CG. de la Armada y se encuentra en la actualidad en situación de servicio activo, ocupando una vacante en la Secretaria General de este Instituto en el Servicio de Contratación, en virtud de la Resolución 431/10938/19 de fecha 03 de julio de 2019 con efectividad de 01 de agosto de 2019, prestando sus servicios en jornada general trabajo en horario de mañana. Según consta certificado por el Ministerio de Defensa se le ha concedido el pase a la situación de reserva con efectos al 7 de agosto de 2024 y el ascenso al empleo de Alférez de Navío.

No constan sus ingresos actuales, sino los de la declaración de la renta de 2015 y 2016 que ascendieron a 37.028,07€ y 37.330,93€. Sus ingresos durante su estancia en Bruselas, destinado en la representación permanente del Consejo de la OTAN eran muy superiores, como se admite, pero consta que en julio de 2019 regresó a España, donde estuvo destinado dos años aproximadamente, con la consiguiente reducción de ingresos, que en todo caso, serán superiores a los declarados en los años en que estaba en España.

En cuanto a la madre, ha trabajado como camarera y afirma no trabajar, admitiendo exclusivamente trabajos esporádicos. En el año 2017 sus ingresos ascendieron a 11.529,27€. Consta aportado un informe de detectives que acredita que también ha trabajado en periodos no admitido, percibiendo en consecuencia, ingresos no declarados.

Teniendo en cuenta tales circunstancias, la cantidad fijada en la sentencia apelada, teniendo en cuenta que el padre ha de atender también a las necesidades de alojamiento de Tatiana, debe quedar fijada en la cantidad solicitada de 500€ al mes, debiendo mantenerse el pago de los gastos extraordinarios en la forma fijada en la sentencia apelada, si bien se declara expresamente el carácter extraordinario de las excursiones o viajes organizados por el centro escolar así como en este momento, la actividad de natación sincronizada.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado conlleva la no imposición de las costas de esta alzada. La estimación de la impugnación de la sentencia formulada por Dª Adolfina conlleva la no imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por D. Constancio, representado por la Procuradora Dª. Nuria Feliu Suarez, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de medidas nº 18/2019, y estimando la impugnación formulada por Dª Adolfina representada por la Procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla expresada resolución en relación a las siguientes medidas, manteniéndose el resto de medidas acordadas:

1. La cuantía de la pensión de alimentos queda fijada en 500€ mensuales, devengándose dicha cuantía desde la fecha de la presente sentencia, debiendo abonarse en la forma y condiciones previstos en la sentencia apelada.

2. Se amplía el régimen de visitas y estancias de la niña con el padre en relación a las fijadas en la sentencia de instancia, acordando que las vacaciones a repartir entre ambos progenitores son las escolares, complementando la sentencia de instancia acordando que los días de finales de junio desde que acabe el colegio hasta el 30 de junio y principios de septiembre, desde las 12 horas del día 1 hasta el día de inicio del curso escolar, la menor estará un periodo con cada progenitor, estableciéndose los años pares el correspondiente a los días de junio para la madre y los de septiembre para el padre y en los años impares a la inversa.

3. Los fines de semana que corresponda al padre recogerá a Tatiana el viernes en el centro escolar, y la reintegrará el lunes en el centro escolar a la hora de entrada. La estancia de los miércoles por la tarde se prolonga hasta el jueves a la entrada al centro escolar.

4. Se mantiene la atribución del uso de la vivienda en sito en la CALLE000 nº NUM000, Bloque NUM001, NUM002, NUM003 de DIRECCION001 a la hija y a la madre exclusivamente hasta la finalización del curso escolar 2021-2022; tiempo que se considera suficiente para que la madre pueda recuperar el uso de la vivienda de DIRECCION006, por lo que deberá dejar a disposición de D. Constancio la vivienda el 1 de julio de 2022.

5. Se mantiene el pago de los gastos extraordinarios en la forma fijada en la sentencia apelada, si bien se declara expresamente el carácter extraordinario de las excursiones o viajes organizados por el centro escolar así como en este momento, la actividad de natación sincronizada.

Dese a los depósitos el destino legal.

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.