Sentencia CIVIL Nº 724/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 911/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2520348220210031683

Recurso de apelación 911/2022 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Instrucció. Juzgado de Primera Instància e Instrucc nº 2 de La Seu de Urgell (VIDO) (UPSD 2)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 16/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012091122

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012091122

Parte recurrente/Solicitante: Sofía, Claudio

Procurador/a: Carmen Gloria Clavera Corral, Cristina Farre Prunera, TERESA MARIA HUERTA CARDEÑES, MARIA SANZ BARAUT

Abogado/a: Susanna Clauso Estival, MARIA DEL CARME RUIZ GONZALEZ

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 724/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 10 de noviembre de 2022

Ponente: Mª Carmen Bernat Álvarez

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de junio de 2022 se recibieron los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores nº 16/2021 remitidos por la Sección Instrucción del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Seu de Urgell (VIDO) (UPSD 2) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Carmen Gloria Clavera Corral, en nombre y representación de Claudio, la procuradora Cristina Farre Prunera, en nombre y representación de Sofía contra la Sentencia de fecha 14/07/2022. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la demandada y se opone al recurso de la actora.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda formulada a instancia de D. Claudio, representada por el Procurador DÑA. MARIA SANZ BARAUT, frente a DÑA. Sofía, representada por la Procuradora Dña. TERESA MARIA HUERTA CARDEÑES, siendo parte el Ministerio Fiscal, y DEBO ACORDAR Y ACUERDO las medidas siguientes:

* Patria potestad compartida

* Guarda y custodia a favor de la madre

* Régimen de visitas: el padre podrá estar con su hijo Germán un día al mes (en fin de semana) durante dos horas en el punt de trobada, de manera supervisada. Desde el punt de trobada se emitirá informe cada tres meses valorando el desarrollo y evolución de las visitas.

* El padre viene obligado a satisfacer una pensión de alimentos a favor de su hijo Germán de 250 euros mensuales, que serán abonados en los cinco primero días de cada mes, en la cuenta que designe la madre. Dicha cuantía será revisable anualmente con la variación del IPC nacional publicado por el INE u organismo que asume dicha competencia. Los gastos extraordinarios serán soportados por mitad por los padres. [...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/11/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia acuerda la adopción de las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Germán, a la madre, permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas en favor del progenitor de un día al mes en fin de semana durante dos horas en el Punt de Trobada de manera supervisada; se fija en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo con cargo al progenitor la cantidad de 250 € mensuales y se establece que ambos progenitores sufragarán los gastos extraordinarios por mitades.

Frente a la misma interponen recurso de apelación ambas partes. La representación del progenitor muestra disconformidad con el régimen de visitas establecido de un día al mes en Punto de Encuentro, al considerar que el establecimiento de un punto lejano para el encuentro no sólo se contradice con la filosofía de la normalización y sanidad psicológica del hijo, sino que introduce un elemento de gasto enorme por desplazamiento que no puede soportar a la luz de sus ingresos y gastos. Añade que las razones para tan estricto y grave sistema no se encuentra en el volumen probatorio, al no haberse evidenciado que la compañía del padre comporte para el menor grave riesgo. Por ello interesa el establecimiento de un régimen de visitas que tenga carácter progresivo, pudiendo iniciarse con la permanencia del menor durante una mañana cada 15 días con supervisión de otro adulto, como podría ser la abuela materna. Muestra también disconformidad con la pensión alimenticia establecida al no haberse justificado el incremento respecto del importe fijado en el auto de medidas, 180 € mensuales, que interesa se mantenga, refiriendo que no podrá hacer frente a su propio sostenimiento habida cuenta la documental aportada, la cobertura de gastos de vivienda y alimentación propio, siendo que además la madre tiene mayores posibilidades de cobertura de necesidades de los gastos del hijo y el reparto debe efectuarse de acuerdo a criterios de posibilidades de uno y otro.

La representación de la progenitora también muestra disconformidad con el régimen de visitas establecido en favor del padre, sosteniendo la imposibilidad de fijar visitas en virtud de lo dispuesto en el Art 94 CC , atendiendo a la causa penal por maltratos contra el menor pendiente de enjuiciamiento y al informe del SATAF, del que se desprende que el padre no es apto para poder atender a su hijo, no pudiendo asumir un régimen de visitas al no quedar garantizada la integridad física y psíquica del menor, encontrándose también íntimamente ligada dicha situación con su adicción a la cocaína de larga evolución; por lo que es procedente acordar la suspensión del régimen de visitas. Pone de manifiesto la existencia de un hecho nuevo, consistente en que tres días después de la celebración de la vista el demandado fue detenido por agresión a su actual esposa, incoándose Diligencias Previas que se siguen ante el Juzgado nº 2 de La Seu por maltrato y/o intento de homicidio como consta acreditado en la causa, por lo que a día de hoy no considera viable el establecimiento del régimen de visitas en el Punto de Encuentro tal y como se acuerda en la sentencia, destacando también que en el acto de la vista ya pusieron de manifiesto que el menor había manifestado días antes de la vista que su padre pegaba a su actual esposa. Alega igualmente que la resolución judicial omite tratar y resolver sobre una petición relevante de dicha parte, a la que se adhirió el ministerio Fiscal, la sumisión del demandado a un tratamiento de desintoxicación a la cocaína, elemento imprescindible para establecer un régimen de visitas con el menor, que deberá acreditar debidamente y con posterior valoración por el SATAF.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por el progenitor, adhiriéndose al interpuesto por la progenitora, al considerar que las peticiones de la misma son del todo necesarias, destacando igualmente los hechos nuevos acaecidos tres días después del juicio, en el que el progenitor fue detenido por intento de homicidio a su actual esposa, incoándose Diligencias Previas 1/2022 de VIDO en el Juzgado de Instrucción 2 de La Seu , concretando lo que declaró la misma en dicho procedimiento y los trámites del procedimiento, que evidencian la agresividad del Sr. Claudio y de su entorno y la imposibilidad por ahora de ejercer ningún tipo de guarda a solas con el menor, ni tampoco ningún tipo de guarda amparada en su entorno, debiendo ser los profesionales quienes guíen las visitas, las supervisen y las controlen.

SEGUNDO.- El punto central de controversia se centra, pues, en el régimen de visitas establecido en favor del progenitoren la resolución recurrida, con el que todas las partes muestran disconformidad.

El art. 236.4 CC establece que los hijos y los progenitores, aunque éstos no tengan el ejercicio de la potestad, tiene derecho a poder relacionarse personalmente, si bien, el art. 236-5 contempla supuestos en los que la autoridad judicial puede denegar o suspender este derecho, o variar las modalidades de ejercicio del mismo, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o hijas.

El Decreto-Ley 26/2021, de 30 de noviembre, añadió dos nuevos párrafos a este precepto (en consonancia con lo dispuesto en el art.233-11.3 y 4 CCC y siguiendo similar criterio al previsto en el art. 94-4 del Código Civil, modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio), disponiendo el art. 236-5.3 que el progenitor, cuando haya indicios fundamentados de que se han cometido actos de violencia familiar o machista, no tiene derecho a relacionarse personalmente con los hijos o hijas. Tampoco pueden establecer relaciones personales con los hijos e hijas mientras se encuentren incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas, o en situación de prisión por estos delitos mientras no se extinga la responsabilidad penal.

Por tanto, en el caso que un progenitor esté sometido a un procedimiento penal por una infracción cometida contra la integridad física de un hijo, el legislador establece la prohibición legal de poderle atribuir su guarda, incluida la compartida, y sin posibilidad de excepción. Al mismo tiempo dispone que si existe algún régimen de guarda, estancias o meras comunicaciones con los hijos menores de edad, éstas deben suspenderse. Sólo es posible mantenerlas o establecer una regulación diferente en casos excepcionales y siempre que así lo aconseje el interés de los menores (Art. 233-11.4).

En el mismo sentido se pronuncia el Art. 236-5.3 i 4 del CCC.

En el supuesto de autos ha quedado perfectamente acreditado que se sigue un procedimiento penal por maltrato contra el menor, Diligencias Previas 249/2020 del Juzgado de Instrucción 2 de La Seu, incoadas el 6 de octubre de 2020 a raíz de una denuncia interpuesta por la progenitora por haber agredido el progenitor al hijo el 27 de septiembre de 2020, constatando que el menor tenía los dedos marcados en el culo y en la cara, acompañando informe de asistencia a urgencias, en el que el facultativo observa marcas posiblemente de una mano en la región glútea del menor.

Se ha incorporado también a la causa copias del informe emitido en dicho procedimiento penal por el médico forense respecto a los resultados positivos obtenidos sobre el consumo de drogas y estupefacientes por parte del progenitor, tras haber obtenido una muestra capilar del mismo; declaraciones testificales practicadas en el mismo a una pareja anterior del progenitor y su hija y también al dueño de un bar al que solían asistir el Sr. Claudio y su anterior pareja; la declaración del mismo como investigado; la declaración de la progenitora y copia del auto de medidas cautelares de fecha 16 de febrero de 2021, en el que se estableció un régimen restringido de visitas del hijo en favor del progenitor, consistente en los miércoles de 18:00 a 20:00 horas y sábados y domingos de 10:00 a 18:00 horas siempre en presencia de su actual pareja.

En el acto de la vista la progenitora aportó al procedimiento testimonio de los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular y el auto de apertura de juicio oral de fecha 25 de octubre de 2021.

Consta también incorporado a la causa el informe de asesoramiento técnico emitido por el SATAF, en el que tras explorar y entrevistarse con ambos progenitores y coordinarse con el psiquiatra del Centro de Salud Mental de adultos y seguimiento de las drogodependencias de DIRECCION001, con la psicóloga del Equipo de Asesoramiento técnico penal con relación a la familia; con la escuela donde está escolarizado el menor; con la psicóloga de Germán en el CDIAP, con la psicóloga de la progenitora y del menor en el SIE DIRECCION000 y con la educadora social de los servicios sociales de DIRECCION001 que lleva el seguimiento familiar; valoran que respecto a la capacidad parental del progenitor se desprende una delegación del cuidado cotidiano del hijo en la figura de la progenitora y en su pareja actual. En este punto detectan una escasa implicación respecto de las diferentes áreas filiales y un menor conocimiento de aspectos particulares del hijo, infiriéndose unas habilidades más limitadas de organización cotidiana y educativas.

Remarcan que el procedimiento penal por los presuntos maltratos del progenitor hacia el hijo está pendiente de resolverse penalmente, situación que incide directamente en la situación familiar y en la evaluación judicial.

Pese a valorar positivamente que el progenitor en la actualidad disponga de vivienda, de trabajo remunerado y contribuya en la manutención filial, apreciando que se está esforzando por mantener una situación personal más estable, consideran que como consecuencia de su problemática con el consumo de tóxicos se encuentra en un momento vulnerable, con dificultades para aportar un entorno enriquecedor y satisfactorio para el hijo. Indican que su falta de responsabilidad, así como sus dificultades para adherirse a un tratamiento adecuado, le restan de forma importante habilidades y capacidades para el cuidado habitual del hijo. En este punto aprecian que durante el transcurso de los años no se ha adherido ni ha exhibido una postura de verdadero compromiso con el CASD ni el CSMA a fin de tratar el consumo de tóxicos y evitar recaídas.

En virtud de todo ello concluyen que los contactos paterno-filiales deberían llevarse a cabo de forma tutelada por técnicos del Punto de Encuentro de zona supeditado a que el progenitor se vincule al CASD del territorio. Estiman que la capacidad de proteger al hijo está comprometida atendiendo al procedimiento penal abierto; la valoración de los técnicos del EAT-Penal con relación a los hechos denunciados; las conductas disruptivas que presenta Germán; la corta edad del menor; el contexto evaluador en el cual se intenta trasladar la mejor imagen de uno mismo; la no conciencia del problema toxicológico por parte del progenitor; su disposición ambigua en cuanto a adherirse al tratamiento de deshabituación; los resultados de los informes médico forenses sobre los análisis toxicológicos de la muestra de cabello recogida en enero y marzo de 2021 (positivo en cocaína y cannabis); la propia admisión de un último consumo de cocaína en abril de 2021; los antecedentes de consumo y el informe del CASD.

Junto a lo expuesto hay que tener presente también que ha quedado acreditado que se está siguiendo otro procedimiento penal de VIDO del Sr Claudio contra una pareja anterior, Sra. María Purificación y su hija, Diligencias Previas 19/2021 del Juzgado de Instrucción 2 de la Seu, que se ha transformado en Procedimiento Abreviado 364/21 del Juzgado Penal 3 de Lleida.

En la vista celebrada el 28 de diciembre 2021 la representación de la progenitora puso de manifiesto que días antes a su celebración el hijo Germán había narrado a la progenitora que había presenciado como el progenitor pegaba a su actual pareja, Carmela; lo que dio lugar a que se acordase como Diligencia Final un nuevo informe del SATAF actualizado en base dichas manifestaciones. El equipo técnico contestó a dicha petición, poniendo de manifiesto que la solicitud no se adecuaba al marco competencial y de actuación del equipo, destacando la imposibilidad de dar respuesta al informe solicitado.

Pese a que la actual pareja del progenitor en la testifical practicada en el acto de la vista lo negó todo, manifestando que el progenitor era un buen padre; lo cierto es que los hechos nuevos acontecidos con posterioridad a la vista han venido a corroborar lo expuesto por el menor a la progenitora con anterioridad a la vista.

Al efecto, a los tres días de la celebración de la vista el Sr Claudio fue detenido por intento de homicidio a Carmela, incoándose Diligencias Previas 1/2022 del Juzgado de Instrucción 2 de La Seu de Violencia sobre la Mujer. La Sra. Carmela en su declaración manifestó que Claudio no se hacía cargo del niño, que todo lo asumía ella cuando estaba el menor en su compañía y que ella trabajaba de noche en un geriátrico y cuando llegaba completamente agotada debía atender al menor. Que lo manifestado en el juicio civil no era cierto. Que el día de los hechos, ella se encontraba mal y le manifestó al padre que no podía hacerse cargo del niño y éste, en su desidia, dijo que tampoco, a lo que ella le manifestó que lo mejor era llamar a la madre para que se hiciese cargo del niño, lo que provocó la ira y la agresión de Claudio a su persona, cogiéndola del cuello con las dos manos y dejándola sin aire. Manifestó que no era la primera vez que el Sr. Claudio la agredía, siendo que en otras ocasiones la había insultado y cogido por el pelo, dándole mordiscos en los brazos, que le dejaba marcados con morados. Relató también que ella se siente responsable del menor y que nunca lo deja sólo con su padre porque desconfía del mismo.

Consta incorporada a la causa testimonio de dichas Diligencias Previas 1/2022 del Juzgado de Instrucción 2 de La Seu de Violencia sobre la Mujer, donde consta la declaración judicial de ambas partes, el auto de fecha 3 de enero de 2022 en el que se otorga la orden de protección a la víctima, prohibiendo al Sr. Claudio que se aproxime a menos de 300 m de la víctima, de su domicilio y de su lugar de trabajo, siendo lo último acordado la emisión de informe médico forense sobre las lesiones de la víctima y la práctica de prueba testifical.

El Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso del progenitor y de adhesión al interpuesto por la progenitora pone de manifiesto también que escasos días a la elaboración de dicho informe se han opuesto a que se dejen sin efecto las medidas de protección penales sobre la actual pareja del Sr. Claudio, la cual está sufriendo coacciones constantes por parte de la madre de éste, hasta el punto de haber redactado ella el escrito de renuncia la acción penal en el citado procedimiento de violencia de género, siendo que a la madre del Sr. Claudio se le ha incoado un procedimiento de obstrucción a la justicia.

En consecuencia, debe acogerse la solicitud de la progenitora de suspensión del régimen de visitas padre/hijo acordado en la resolución recurrida en aplicación de las normas imperativas referidas. No es posible establecer régimen de visitas alguno dado que el sujeto pasivo de los hechos delictivos enjuiciados en las DP 249/2020 es precisamente el hijo menor de edad de los litigantes. El régimen de visitas, en estos supuestos, sólo puede ser acordado de forma excepcional, y siempre que el interés del menor lo aconseje. La naturaleza de los hechos denunciados; que el menor conozca el hecho de la denuncia y su contenido; que haya presenciado agresiones a la actual pareja del progenitor, que está siendo investigado también por malos tratos a ésta última e igualmente a una pareja anterior, no hacen aconsejable para el mismo establecer contactos presenciales con el progenitor.

En definitiva, lo expuesto determina la estimación del recurso interpuesto por la progenitora, desestimando el presentado por el progenitor en cuanto a este extremo.

TERCERO.-El progenitor muestra también disconformidad con el importe de la pensión alimenticia establecida al no haberse justificado el incremento respecto del importe fijado en el auto de medidas, 180 € mensuales, que interesa se mantenga, refiriendo que no podrá hacer frente a su propio sostenimiento habida cuenta la documental aportada, la cobertura de gastos de vivienda y alimentación propio, siendo que además la madre tiene mayores posibilidades de cobertura de necesidades de los gastos del hijo y el reparto debe efectuarse de acuerdo a criterios de posibilidades de uno y otro.

Sabido es que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCC), y en cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades.

Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8, 237-7, y 237-9 CCC), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y en cuya compañía quedan los menores, siendo también criterio reiterado que cuando se trata de hijos menores que carecen de ingresos y que conviven con uno de los progenitores, el simple hecho de la convivencia común determina que éste ha de asumir unos gastos difícilmente cuantificables, que también han de ser valorados por su importancia y trascendencia, dada la permanente dedicación que este hecho comporta.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso.

En cuanto a la capacidad económica del progenitor, de la documental aportada en el curso del procedimiento y en el acto de la vista se desprende que trabaja en la empresa DIRECCION002, obteniendo unos ingresos netos mensuales de entre 1100 y 1200 € mensuales. En concreto en el acto de la vista se aportaron las nóminas de diciembre 2020 a noviembre de 2021, que oscilan entre los 1185 y 1213 € mensuales.

En cuanto a los gastos, ha acreditado que vive en régimen de alquiler, abonando una renta de 325 € mensuales.

Junto a las posibilidades económicas del progenitor, hay que tener en cuenta también las posibilidades económicas de la madre, habiendo quedado acreditado en el acto de la vista que la misma en la actualidad trabaja sólo media jornada, en concreto por las mañanas, en DIRECCION003, obteniendo unos ingresos netos mensuales de 821,38 euros. Dicha decisión ha quedado perfectamente justificada y tiene como objetivo atender personalmente al menor por las tardes para seguir las recomendaciones y pautas que le ha marcado la psicóloga del CDIP que lleva el seguimiento del menor; extremos que fueron ratificados por ésta en la declaración prestada en el acto de la vista.

La progenitora y el menor viven también en régimen de alquiler, abonando una renta de 400 € mensuales.

Para fijar el importe de la pensión alimenticia hay que tener presente también que la madre va a tener que hacerse cargo del menor en exclusiva dada la suspensión del régimen de visitas del progenitor fijada en la presente resolución.

En definitiva, atendiendo a las necesidades del hijo menor y a la capacidad económica de ambos progenitores, considera la Sala que la pensión alimenticia fijada es adecuada a las circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse error alguno en su valoración. Por todo ello, hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo del juzgador de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

CUARTO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sofía y DESESTIMANDO el interpuesto por larepresentación procesal de Claudiocontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de La Seu d'Urgell (VIDO) en los autos de Guarda y Custodia 16/2021, REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el sentido de acordar la suspensión del régimen de visitas establecido entre el progenitor Sr. Claudio y su hijo Germán; CONFIRMANDOel resto de pronunciamientos, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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