Sentencia Civil Nº 725/2003, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1134/2002 de 05 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimosexta

ROLLO Nº 1134/2002-A

INTER.DE RETEN.RECOBRAR POSESIÓN NÚM. 457/2000

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 48 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 725

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil tres.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Inter.de reten.recobrar posesión, número 457/2000 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona, a instancia de D/Dª. Eugenio , (en nombre propio y en interés de: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , BARCELONA Y C.P. PASEO000 NUM002 , BARCELONA, contra HOTELES TURíSTICOS UNIDOS, S.A. Y LAS INICIATIVAS HOTELERAS, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por HOTELES TURISTICOS UNIDOS; S.A. Y LAS INICIATIVAS HOTELERAS, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de noviembre de 2000, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento, falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, y prescripción, y estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Anzizu, en nombre y representación de Eugenio , declaro haber lugar al interdicto de recobrar, condenando a las demandadas HOTELES TURÍSTICOS UNIDOS, S.A. y LAS INICIATIVAS HOTELERAS S.A., a que inmediatamente repongan los elementos comunes de la finca sita en esta ciudad, C/ DIRECCION000 n. NUM000 - NUM001 y PASEO000 n. NUM002 al estado anterior a los actos de despojo, impidiendo la utilización de dichos elementos comunes por las demandadas, su personal, y su clientela, reintegrando a la Comunidad de Propietarios de la finca de C/ DIRECCION000 n. NUM000 - NUM001 y PASEO000 n. NUM002 a la pacífica y exclusiva posesión de los elementos comunes invadidos, y al pago de las costas, y de los daños y perjuicios causados por el despojo de la posesión, a determinar en ejecución de sentencia, a instancia de parte, sin perjuicio de tercero, y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o la posesión definitiva, para su ejercicio en el juicio correspondiente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2003.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estamos de acuerdo con el juez "a quo" cuando concluye que concurren en el supuesto de autos todos los requisitos precisos para el éxito de la acción interdictal (de recobrar la posesión) ejercitada en la demanda al amparo de los arts. 1651 y ss. de la anterior LEC. En efecto, respondiendo a las concretas alegaciones efectuadas por las entidades demandadas en el escrito de interposición del recurso, cabría poner de manifiesto lo siguiente:

1º) Recordemos ante todo que el demandante, D. Eugenio , actúa no sólo por sí y como propietario de uno de los departamentos de la finca sita en el nº NUM002 del PASEO000 y nums. NUM003 - NUM001 de la C/ DIRECCION000 de esta ciudad (según escritura de compraventa otorgada el 7 de junio de 1999 -v. documento unido a los folios 46 a 56-), sino también en interés de la Comunidad de Propietarios constituida en el inmueble y en defensa de los elementos comunes afectados por la comunicación abierta entre el vestíbulo de la C/ DIRECCION000 y la finca colindante (C/ DIRECCION000 nº NUM004 ), finca ésta en la que está ubicado el "Hotel Cristal" propiedad de la demandada Hoteles Turísticos Unidos SA, en adelante, Hotusa (a su vez, arrendataria de diversos departamentos del propio inmueble de autos, según contratos concertados con las propietarias -v. folios 265 a 390-), hotel que gestiona la codemandada Las Iniciativas Hoteleras SA.

Pues bien, sabido es que de forma reiterada se ha reconocido por la jurisprudencia legitimación a cualquiera de los condóminos (no necesariamente al presidente, por tanto, en un régimen de propiedad horizontal) para ejercitar las acciones que benefician a la comunidad (entre otras muchas, SSTS de 9 de febrero de 1991, 22 de septiembre y 6 de noviembre de 1992). Legitimación que deviene indiscutible en un supuesto como el que nos ocupa, en el que la Comunidad de Propietarios del edificio, en plena sintonía con la postura defendida en la presente demanda, acordó en junta celebrada en fecha 3 de julio de 2000 el cierre de la comunicación aquí denunciada, acuerdo que fue impugnado por las propietarias de los apartamentos arrendados al hotel en virtud de demanda de la que está conociendo, bajo el num. 366/01, el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, autos en los que ya ha recaído sentencia desestimatoria en primera instancia (v. folios 648 a 651).

Incumbiendo la legitimación activa en este tipo de procedimientos (arts. 446 CC y 1651 de la anterior LEC) a todo poseedor o tenedor que haya sido despojado de su posesión, es indiscutible que la Comunidad de Propietarios en cuyo interés también actúa el demandante se hallaba en posesión de los elementos comunes afectados antes de las obras de comunicación entre los dos inmuebles. Decaen, por tanto, las excepciones de falta de legitimación activa y de inadecuación de procedimiento que reiteran las entidades demandadas por no ostentar el actor la condición de presidente y por no haber llegado a poseer como copropietario los elementos comunes de que se trata.

2º) Nula eficacia a los fines debatidos en el presente recurso cabe reconocer a la referencia que efectúan las apelantes en el escrito de interposición del recurso a la ampliación de las normas de la Comunidad de Propietarios que decidió la promotora (con el consentimiento de las propietarias de dos de los departamentos ya vendidos) en fecha 29 de julio de 1998, esto es, cuando el edificio aún estaba en construcción, ampliación en virtud de la cual se preveía la posibilidad de "previo cumplimiento de cuantos requisitos legales sean necesarios, obtención de la pertinente licencia municipal y constitución en su caso de la oportuna servidumbre, establecer comunicación como predio sirviente" a favor del edificio colindante (v. certificación del Registro de la Propiedad aportada a los folios 163 a 226). Y es que, como se razona por el juez "a quo" en la sentencia apelada, se trata de una mera posibilidad que nunca llegó a concretarse pues ni se constituyó la servidumbre ni se adoptó acuerdo alguno posterior al respecto por la Comunidad de Propietarios.

3º) Insisten asimismo las recurrentes en la excepción de inadecuación de procedimiento porque, según alegan, no existe propiamente acto de despojo sino que nos encontramos ante un conflicto entre coposeedores, los integrantes de la Comunidad de Propietarios del edificio de la que forman parte las sociedades propietarias de los departamentos arrendados por Hotusa, conflicto que debería resolverse en el ámbito de la propiedad horizontal y con arreglo a las normas contenidas en la LPH. Tampoco este argumento puede prosperar. Porque, además del motivo que esgrime el Juzgado (que Hotusa y Las Iniciativas Hoteleras SA no forman parte de la Comunidad), de ninguna manera pretende el actor impedir a las ahora apelantes, en su condición de arrendatarias de determinados departamentos de la finca, el uso de los elementos comunes según su propia naturaleza. Lo que aquí se intenta es corregir una situación de hecho en virtud de la cual se ha variado de forma esencial y sin duda perjudicial para el resto de los copropietarios el destino natural que, según el título constitutivo, tenían los elementos comunes afectados, destino que no era desde luego el de permitir la comunicación con el hotel colindante a los clientes que se alojaran en los apartamentos arrendados por las aquí demandadas o al personal de servicio del propio establecimiento hotelero, situación que de ninguna manera cabe calificar como uso legítimo y sí, en cambio, como auténtico acto de despojo.

4º) Sostienen las apelantes que debió haber acudido el actor al interdicto de obra nueva en lugar de al de recobrar la posesión. Sin embargo, es evidente que en el momento en que se interpuso la demanda (4 de julio de 2000) la obra de comunicación entre el vestíbulo del "Hotel Cristal" y la finca de autos se encontraba concluida. Incluso cuando D. Eugenio tuvo conocimiento de las obras, conocimiento que no hay base para presumir fuera anterior a la fecha del acta notarial aportada a los folios 89 a 104 (5 de julio de 1999), la comunicación estaba acabada en lo esencial pues, según el tenor de la propia acta notarial y las fotografías incorporadas, el hueco ya se había abierto, quedando pendientes tan sólo trabajos de revestimiento de la escalera o simples acabados. Y tampoco es válido el argumento de que, ante dicha situación, debió acudir el demandante al juicio declarativo correspondiente. Primero, porque constatado el despojo y concluida la obra que lo propició, ningún obstáculo legal había en la anterior LEC para que el perjudicado pudiera acudir a la vía del interdicto de recobrar la posesión. Y, segundo, porque, como se razona en la sentencia apelada, lo que con esta demanda se pretende no es la declaración de ningún derecho, sino simplemente devolver los elementos comunes al estado anterior a la apertura de la comunicación de constante referencia, sin perjuicio de que la cuestión se resuelva con carácter definitivo en el declarativo correspondiente.

5º) Es del todo irrelevante a los fines discutidos en el pleito la circunstancia de que el acceso de que se trata no fuera construido ni fuera ordenada su ejecución directamente por las aquí demandadas o el hecho de que ya estuviera abierto cuando suscribió Hotusa los correspondientes contratos de arrendamiento con las propietarias (7 de mayo de 1999). Porque, ante todo, no podemos olvidar que la apertura de la comunicación fue expresa condición impuesta por la arrendataria a la propiedad para suscribir los contratos de arrendamiento (v. contrato de promesa de arrendamiento unido a los folios 255 a 264). Y, en cualquier caso, no nos encontramos en el ámbito del interdicto de obra nueva, sino en el de recobrar la posesión, por lo que es indiscutible que, en sus respectivas condiciones de propietaria y explotadora del hotel, han de responder las aquí recurrentes (que, en consecuencia, ostentan la precisa legitimación pasiva) por el uso continuado de los elementos comunes del edificio a través de los cuales se abrió la comunicación, con el consiguiente trasiego que ello supone, por los clientes y personal de servicio del hotel contiguo, último beneficiario en definitiva de la situación creada.

6º) Finalmente, la demanda se interpuso antes del transcurso del plazo de un año a contar desde el acto de despojo. No hay base para afirmar lo contrario pues a tales fines es obviamente ineficaz, por tener claro interés en el pleito, la declaración testifical del legal representante de las entidades propietarias de los departamentos arrendados a Hotusa (folio 412). Y, como antes se ha apuntado, no han probado las demandadas que el actor tuviera conocimiento de las obras de comunicación con anterioridad al acta notarial otorgada en fecha 5 de julio de 1999, habiéndose presentado la demanda el día 4 de julio de 2000. Por lo demás, no se ha de olvidar que el acto de despojo consiste en la utilización de los elementos comunes afectados en forma diversa a la prevista en el título constitutivo, es decir, en el tránsito del personal y clientes del hotel por el pasillo de comunicación creado en interés de las aquí demandadas y es evidente que dicho tránsito necesariamente hubo de empezar con posterioridad al 5 de julio de 1999, fecha en la que, como se refleja en aquel acta notarial, todavía se encontraban operarios en el lugar concluyendo los trabajos. En definitiva, cuando se interpuso la demanda hacía menos de un año que se venía produciendo la denunciada situación de despojo posesorio (art. 460- 4º del CC), por lo que tampoco este motivo del recurso puede prosperar.

Se confirmará en consecuencia la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La íntegra desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a las apelantes de las costas devengadas en esta alzada (art. 398-1 en relación con el 394-1 de la vigente LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por HOTELES TURISTICOS UNIDOS, S.A. y LAS INICIATIVAS HOTELERAS, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha lO de noviembre de 2000 por el Juzgado de Primera Instancia n. 48 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.