Sentencia Civil Nº 725/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 246/2007 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº. 246/2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 454/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 725/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 454/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 14 de Barcelona, a instancia de D. Guillermo representado por el Procurador Ángel Quemada Cuatrecasas y defendido por la Letrada Cristina Alegre Miralles, contra Dª. Carina representada por el Procurador Carles Arcas Hernández y defendida por la Letrada Magda Oranich Solagran; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de noviembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS, en nombre y representación de D. Guillermo contra Dª. Carina representada por el Procurador D. CARLOS ARCAS HERNÁNDEZ, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Se confirma la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Meritxell a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hija, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta las 21 horas del domingo o festivo, así como una tarde semanal (que si no hay acuerdo será el miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, debiendo ser recogida y acompañada la hija del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad (desde el 22 de diciembre hasta el 1 de enero al mediodía y desde este momento hasta el 8 de enero o, en su caso, el día anterior al reinicio del curso escolar), la Semana Santa por entero en años alternos y un mes en verano que deberá coincidir con las vacaciones laborales del padre (si sus vacaciones laborales coincidieran con las de la madre, el padre disfrutaría de quince días de sus vacaciones laborales y otros quince en el restante periodo vacacional de la menor), correspondiendo al padre la primera mitad de la Navidad, la Semana Santa y escoger las dos quincenas veraniegas, en caso de coincidencia, en los años pares y a la madre en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se confirma la asignación del uso del domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº. NUM000 - NUM001 , esc. E, 5º/1ª de Barcelona, a la madre y a la hija que con la misma convive.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la hija común será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 480 euros (pero conteniendo ya las actividades de inglés y patinaje así como las colonias veraniegas y las excursiones, debiendo consensuar las partes cualquier otra actividad extraescolar o complementaria. Los gastos extraordinarios y la salud (salvo la medicación para la dermatitis de la menor) no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada serán asumidos entre los progenitores por mitad. La pensión filial deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte demandada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia de divorcio del proceso contencioso del primer orden jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por la parte demandante D. Guillermo .

En la formulación escrita de su recurso de apelación denuncia la conculcación de los efectos de la cosa juzgada, en las prestaciones accesorias del anterior proceso de separación, que culminó por sentencia de 31 de mayo de 1996 . Aduce que se ha incrementado en demasía la pensión de alimentos de la hija del matrimonio MERITXELL, de 11 años de edad, hasta la suma de cuatrocientos ochenta euros mensuales, cuando la medida de la pensión de alimentos de la separación la había determinado en un importe de cuarenta mil pesetas mensuales, actualizables anualmente en atención al índice de precios al consumo y al incremento salarial del alimentista.

Se solicita en consecuencia que la cuantía de la pensión de alimentos sea establecida en un montante del orden de trescientos veintidós euros mensuales, que es la pensión que se satisface en la actualidad, tras la actualización derivada del convenio regulador de la separación.

SEGUNDO.- El proceso de divorcio tiene carácter autónomo respecto al de separación, de tal forma que en materia afectante a menores de edad, que ostenta carácter público, puede determinarse pronunciamientos, en el proceso de divorcio, sobre guarda y custodia, régimen de visitas, utilización de la vivienda familiar, y pensión de alimentos de los hijos menores, diferenciados de los establecidos en la causa anterior de la separación, sin que ello afecte la cosa juzgada material, al deber atemperarse las medidas sobre menores a las circunstancias concurrentes en cada momento histórico.

Sentada tal consideración, entendemos tras la valoración de las pruebas practicadas, que no hay razón a la vista de las necesidades alimenticias de la hija del matrimonio, englobadas en el concepto amplio de alimentos de artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y las posibilidades económicas de los progenitores, mancomunadamente obligados a la atención de las necesidades de sus hijos, para elevar la pensión de alimentos en la forma establecida en la sentencia, de manera tal que excede de la cuantía de la pensión que procedería con las actualizaciones derivadas del convenio regulador de la separación, cuando no concurre causa objetiva para tal incremento, teniéndose en cuenta que dada la condición de maestra de la madre, no abona nada por la educación escolar reglada y que satisface tan sólo la mitad de los gastos de comedor.

En su consecuencia procede mantener la pensión de alimentos del convenio de la separación, con las actualizaciones pactadas desde entonces con las cuales se compensan los aumentos de gastos de la menor, teniéndose además en cuenta que conforme a lo pactado el actor también ha de abonar la mitad de los gastos de educación extraescolares o complementarios, que de común acuerdo decidan, así como la mitad de los gastos extraordinarios de salud que precise la menor, que no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social.

Por lo explicitado procede mantener en su totalidad los pactos del convenio regulador de la separación, al no concurrir nuevas circunstancias que permitan, ahora en el divorcio, la alteración de lo querido por las partes y reflejado en las estipulaciones del convenio.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental, examinado y observado como ha sido el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS, en nombre y representación de D. Guillermo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Barcelona, en fecha 6 de noviembre de 2006 , en proceso contencioso de divorcio, número 454/2006, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de mantener la pensión alimenticia de la hija del matrimonio MERITXELL en la suma determinada en el convenio regulador de la separación, con más los incrementos derivados del índice de actualización designado por los cónyuges.

Además deberá satisfacer el progenitor no custodio los gastos de educación extraescolar o complementarios, por mitad, que de común acuerdo decidan ambos padres, así como los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social, también en un cincuenta por ciento.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.