Sentencia Civil Nº 725/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 244/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00725/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 244/10

Autos nº: 684/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

P. Apelante: D. Enrique

Procurador: D. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARON

P. Apelada: Dª Nuria

Procurador: Dª RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 725

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 17 de junio de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 684/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Enrique , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARON; y de otra, como parte apelada, Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª RAQUEL GOMEZ SANCHEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de julio de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda y la reconvención interpuestas por D. Enrique , representado por el Procurador D. José Antonio del Campo Barcon, y por Dª. Nuria , representada por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez, y decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los mismos el día 18 de Junio de 1.994, con todos los efectos inherentes a tal declaración, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- Otorgar a la esposa la guarda y custodia sobre los dos hijos menores habidos del matrimonio, siendo ejercida de forma compartida la patria potestad por ambos cónyuges.

2.- Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, y sin perjuicio de lo que puedan acordar los progenitores, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dichos menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17 horas, hasta el domingo a las 21 horas en que los reintegrará al domicilio en que residan con la madre.

Se establecen dos tardes intersemanales de visitas que convendrán libremente los progenitores y que, en defecto de acuerdo, serán los miércoles y jueves en que el padre los recogerá a la salida del colegio debiendo reintegrarlos al domicilio en que residan con la madre a las 20 horas.

Respecto de la Semana Santa, la disfrutará íntegramente cada uno de los progenitores con los hijos en años alternos, correspondiendo a la madre los años pares en caso de discrepancia.

En relación con las vacaciones de verano, se establecen dos períodos que se cumplirán anualmente de forma alterna, sin perjuicio de las vacaciones que puedan establecer los progenitores para adaptarse a sus permisos laborales: en el primero, el padre podrá estar con los menores los días del mes de Junio desde que finalice el colegio y el mes de Agosto. En el segundo período, el padre podrá estar con los menores el mes de Julio y los días de Septiembre hasta el día anterior a que comience el curso escolar. En caso de discrepancia, el primer periodo corresponderá a la madre en los años pares.

Las vacaciones de Navidad se dividen por mitades entre ambos progenitores, comenzando la madre en los años pares en caso de discrepancia.

El día del Padre y cumpleaños del padre, permanecerá éste con los menores.

El día de la Madre y cumpleaños de la madre, permanecerá ésta con los menores.

Los cumpleaños de los menores permanecerán éstos con los progenitores en años alternos, comenzando la madre en los años pares en caso de discrepancia.

3.- El uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , portal h, NUM001 , de Madrid, y el mobiliario y objetos de uso ordinario existentes en el mismo, se atribuye a los hijos del matrimonio y a la madre en cuya compañía quedan.

4.- En concepto de pensión alimenticia, deberá pagar el padre la cantidad de 1.200 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primero días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al consumo en el período de diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

5.- No ha lugar a determinar en este trámite procesal ninguna otra medida.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Enrique , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 510,43 Ñ al mes por hijo; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 22 de octubre de 2009.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 25 de noviembre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó al apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Pues bien, siguiendo los parámetros anunciados y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, conviene recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de cuanto antecede, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones; del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación al considerarse correcta la cuantía señalada por el órgano "a quo" de pensión de alimentos de 1200 Ñ al mes por hijo con los que se cubrirán las necesidades de éstos y podrán ser satisfechos por el padre obligado al compartirse los indicios y presunciones dados por el órgano "a quo" para deducir que el Sr. Enrique tiene ingresos suficientes. Así, su alta cualificación profesional, el alquiler que paga para el domicilio en el que mora, su patrimonio, su participación como accionista en diversas mercantiles, etc.; al caso, para terminar, le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1985 que dice: "la inicial indeterminación de los ingresos medios que mensualmente puede llegar a percibir el progenitor apartado de los hijos; no es obstáculo para que en atención a las necesidades de éstos se fije su contribución a los alimentos en una suma determinada, sin perjuicio de su ulterior revisión y acomodación a los beneficios netos que, conocidos, puedan serle justificadamente atribuidos con precisión". Es correcta, entonces, la solución adoptada, hoy por hoy, por el órgano "a quo" y con los datos conocidos en este momento.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARON, contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso sobre divorcio número 684/08; seguido con Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª RAQUEL GOMEZ SANCHEZ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a