Sentencia Civil Nº 725/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 685/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Núm. 725/10

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En Zaragoza, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, y

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 210/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 685/2010, en los que aparece como parte apelante, Dimas , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ UTRILA AZNAR, asistido por el Letrado D. GUILLERMO TENA FUSTER, y como parte apelada, MELISSE, S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO BAÑERES TRUEBA, asistido por el Letrado Dª. MARTA SERNA VELASCO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha treinta de junio de dos mil diez , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Dimas , representado por la Procuradora Sra. Utrilla Aznar contra la entidad mercantil Melisse, S.A., de fecha 30 de junio de 2009 que constan en el acta notarial acompañada como documento número 1 de la demanda, condenándose a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y, tras los trámites legales, se dejaron los autos en la mesa del Magistrado para dictar resolución.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte las de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La cuestión en esta segunda instancia se limita a determinar si el fallo de la sentencia de la primera instancia debió de haber recogido los requisitos de publicidad complementarios a la declaración de nulidad de unos acuerdos sociales y si la de condenarse o no en costas a la sociedad allanada.

SEGUNDO.- Respecto al primer punto, el suplico de la demanda si que solicita la condena a dicha publicidad. Obviamente en fase de ejecución de sentencia. Es una condena de hacer y no una declaración. Por lo que el momento de su cumplimiento y, por ende, de su petición será para la fase de ejecución

Bien entendido que el carácter complementario de dicha pretensión debió de intentar subsanarse por medio de la aclaración o complemento de sentencia, como medio más acorde a lo pedido (art. 215 LEC ). Sin que ello sea óbice para que no pueda reconocerse ese derecho instrumental en sede de apelación

TERCERO.- Respecto a la condena en costas, el art. 395 LEC (como ya razonó esta sección en su sentencia 286/1997, de 23-junio ) está pensando en que el demandado que se allana sin haber podido satisfacer las pretensiones del actor antes de que éste interponga la demanda, merece el reconocimiento de la no imposición de la condena en costas.

Por el contrario, si su conducta renuente al cumplimiento de lo que se le ha pedido extrajudicialmente, obliga a acudir a los tribunales, habrá de dejar incólume el patrimonio de quien accionó debido a su reticencia.

En este caso el socio actor instó su derecho de información mediante burofax de 10-6-09 y acta notarial de 23-6-09. Rechazando la sociedad cumplimentar ese derecho.

Adoptados los acuerdos el 30-6-09, próximo a expirar el plazo de caducidad de la acción (art. 116 L.S.A .), el 14-5-2010 se interpone la presente demanda. Luego, en principio es la postura de la sociedad allanada la que provoca el pleito.

Argumenta ésta que, conociendo ya el resultado de la sentencia de la secc. 5ª de 19-4-2010 , anulando los acuerdos de 2008, (cuentas anuales de 2007), por idénticos motivos, bien podía haber evitado el pleito, solicitando el complemento de la convocatoria que al socio que posea al menos el 5% del capital social le permite el art. 97 L.S.A .. Se refiere con ello a una nueva junta convocada para el 25 de junio de 2010 y publicada en el BORME el 20-mayo-2010.

CUARTO.- La solución que ofrece ahora la sociedad demandada no hubiera servido para anular los acuerdos que aquí se impugnan. Por lo que al actor no le quedaba otra solución que la de impugnarlos ante la negativa de la sociedad a cumplir su obligación de información.

El hecho de que conociera el demandante -y la demandada- la sentencia de 19-4-2010 de esta Audiencia , para las cuentas del año 2007, no suponía nulidad automática de los de 2008.

Por lo tanto, el pleito viene provocado por la postura de "Melisse". Este y no otro es el concepto de mala fe del art. 395 , que al existir en este caso supone la condena en costas de la parte demandada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimado el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Dimas debo revocar parcialmente la sentencia apelada. Debiendo ordenar la cancelación de acuerdos anotados en el Registro Mercantil y la publicación en el BORME de ello, si hubiera accedido a tal publicidad. Con condena en costas de la primera instancia a la parte demandada. Confirmando la sentencia en todo lo demás.

Sin condena en las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.