Sentencia CIVIL Nº 725/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 324/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0123431
Recurso de Apelación 324/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 725/2015
APELANTE:: D./Dña. Lorenza , D./Dña. Luisa y D./Dña. Magdalena
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO ALFARO MATOS
APELADO:: D./Dña. Mariana
PROCURADOR D./Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ
D./Dña. Alonso y INCARGO SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN MONTES BALADRON
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
725/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid a instancia de Dña. Magdalena , Dña.
Lorenza y Dña. Luisa , como parte apelante representados por el Procurador Don ALBERTO ALFARO
MATOS, contra Dña. Mariana , representada por la Procuradora Doña LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL
SANCHEZ y Don Alonso y INCARGO, S.L., representados por la Procuradora Doña MARIA DEL CARMEN
MONTES BALADRON, como partes apelada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/12/2017 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/12/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alfaro en nombre y representación de Dª. Magdalena , Dª. Lorenza y Dª. Luisa frente a D. Alonso , INCARGO, S.L. y Dª. Mariana , debo: 1º.- Absolver a los demandados de todos los pedimentos contenidos en aquella; 2º.- Imponer las costas del juicio a la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a parte contraria. Todos los demandados presentaron escrito formulando oposición al referido recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación A) Demanda .- Las demandantes D.ª Magdalena , D.ª Lorenza y D.ª Luisa son hermanas del codemandado D. Alonso (en adelante, ' Hermanos '). Sus progenitores, D.ª Mariana y el difunto Sr. Alonso , eran propietarios de dos fincas registrales integrantes de un dúplex en la CALLE000 de Madrid (en lo sucesivo, ' Vivienda '). El patrimonio familiar, consistente en determinadas sociedades mercantiles, se repartió entre los Hermanos, donando a estos efectos D.ª Mariana su participación social, con reserva de la Vivienda y de otros bienes. Contraviniendo los acuerdos familiares, en los que se hacía dejación de créditos frente a D.ª Mariana , el 30/4/2014, D. Alonso , en su propio nombre y como administrador de la mercantil codemandada Incargo, S.L. (' Incargo '), haciendo comparecer a su madre D.ª Mariana , otorgó escritura por la que esta le reconocía un crédito a Incargo, S.L. (124 817,02 €), con simultánea cesión del crédito a favor de D. Alonso por precio de 1000 € (desde ahora, ' Cesión de crédito '). Acto continuo, se otorgó escritura de dación en pago del crédito anterior, por la que D.ª Mariana transmitía a D. Alonso , de la finca superior del dúplex, la mitad indivisa del dominio y el usufructo vitalicio de la otra mitad indivisa (en lo siguiente, ' Dación en pago ').

Las demandantes sustentan su pretensión en una acción de nulidad de la Cesión de crédito y de la Dación en pago (conjuntamente, ' Negocios impugnados ') por simulación absoluta, pidiendo la cancelación de la inscripción registral de la titularidad de D. Alonso y las posteriores que traigan causa, así como la condena solidaria en las costas de los codemandados.

Se apreció litisconsorcio pasivo necesario con D.ª Mariana quien, al igual que D. Alonso e Incargo, se opuso a la demanda.

B) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se desestimó la demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos : (a) la legitimación para la acción de nulidad radical no se circunscribe a los contratantes; si bien (¬b) la legitimación no puede escindirse de los motivos esgrimidos para sustentar la nulidad; (¬c) careciendo de legitimación las legitimarias expectantes. (¬d) Los Negocios impugnados no perjudican a las demandantes, ni indirectamente, ya que D.ª Mariana dispone de patrimonio suficiente y no necesita ayuda económica de las demandantes. (¬e) Los negocios impugnados, aunque suponen una renuncia a la condonación del crédito de Incargo, S.L. frente a D.ª Mariana , no privan del uso del piso inferior del dúplex a D.ª Mariana , ni se ha producido división del dúplex y, en todo caso, tampoco perjudican la posición de las demandantes en virtud de los acuerdos familiares. (¬f) La Sentencia recurrida entiende que existe causa de donación en los negocios impugnados, libremente consentida. (¬g) Imponiendo las costas a las demandantes vencidas.

C) Apelación de D.ª Magdalena , D.ª Lorenza y D.ª Luisa .- Las demandantes interponen el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos : (1º) Errónea valoración de la prueba: existencia de perjuicio directo y acreditado a las demandantes con los negocios jurídicos simulados. (2º) Inaplicación de los artículos 1256 , 1258 y concordantes del Código Civil : rescisión parcial de negocio jurídico por dos intervinientes en negocio jurídico transaccional complejo suscrito por cinco intervinientes, en nombre propio y tres sociedades mercantiles. (3º) Inaplicación del artículo 1275 del Código Civil : simulación relativa reconocida en sentencia, con causa ilícita.

D1) Oposición a la apelación de D. Alonso e Incargo.- Los demandados combaten el recurso por reproducción de los argumentos de su contestación y adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida.

Añaden alegaciones que se consignan, en lo que fuere pertinente y relevante, en la fundamentación de esta resolución.

D2) Oposición a la apelación de D.ª Mariana .- La oposición de todos los codemandados coincide sustancial y casi literalmente.

II Legitimación activa Las apelantes entienden que los Negocios impugnados les perjudican. Con referencia al acuerdo adicional al acuerdo marco familiar para la segregación del patrimonio familiar (ambos de 10.1.2014), entienden que la Cesión de crédito les es perjudicial en cuanto las sociedades familiares habían renunciado a los créditos frente a D.ª Mariana , entre ellos el crédito cedido, dentro de un negocio complejo. También sostienen que existe perjuicio porque, tras los Negocios impugnados, la situación personal y familiar de D.ª Mariana empeora; por lo que, necesariamente y a consecuencia de los Negocios impugnados, cada uno de los Hermanos deberá abonar 25 000 € a su madre D.ª Mariana , según lo pactado. Finalmente, argumentan ahora en el recurso que, tras la Dación en pago, D. Alonso pasa a ser dueño de la finca transmitida en un 62,50% del dominio y usufructuario del 37,50% propiedad de las demandantes, 'por lo que éstas y su madre, quedan desposeídas del inmueble, sin posibilidad alguna de acceso al mismo, que queda reservado en exclusiva al demandado'.

Los apelados observan que el argumento del perjuicio directo y acreditado es novedoso en esta segunda instancia. En todo caso, niegan el perjuicio.

Sobre la legitimación activa para la acción de nulidad , reproducimos la doctrina expuesta en SAP Madrid 11ª 168/2017, 4.5 .

El artículo 1302 del Código Civil comienza: 'Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos'.

El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' Condición de parte procesallegítima ', establece en su párrafo I que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

La legitimación por interés legítimo se desprende directamente de la Constitución. Conforme a su artículo 24.1 , el derecho a la tutela judicial efectiva se refiere al 'ejercicio de sus derechos e intereses legítimos'. El interés legítimo 'es un concepto más amplio que el de interés directo, según declaramos en la STC 60/1982 , y, por tanto, de mayor alcance que el de derecho subjetivo' ( STC 47/1990 ).

'Tras la entrada en vigor de la LEC 2000 se ha operado una superación de las categorías de legitimación ad processum [procesal] y la legitimación ad causam [material], de forma que el artículo 10 de la LEC en la consideración de partes legítimas hace referencia a la legitimación ordinaria entendida como la que se deriva de la titularidad de la relación jurídica deducida en el proceso, o del interés de ella. En este sentido, [...] la legitimación ad causam activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el petitum de la demanda.

La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquella es de examen previo' ( STS 1ª Pleno 828/2012, 16.1.2013 ; sim .

36/1994, 1.2 distinguiéndola de la falta de acción; 269/1997, 31.3 ; 342/2006, 30.3 ; 173/2009, 18.3 ; 869/2011, 7.12, diferenciando capacidad procesal y legitimación ; Pleno 993/2011, 16.1.2012 ; 198/2015, 17.4 citada por 696/2015, 4.12 ). 'La legitimación en cuanto relación del sujeto con el objeto del proceso que habilita para actuar procesalmente con la finalidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, puede tener su fundamento en la titularidad de un interés directo y legítimo' ( STS 1ª 113/2005, 25.2 ; también 641/2008, 25.6 ).

La acción de nulidad contractual , por su carácter absoluto o trascendencia general ( ergaomnes ), pertenece a quienquiera que ostente un interés legítimo y actual, no solo a las partes contractuales. Ahora bien, no existe una acción popular civil para la defensa de la legalidad objetiva.

'Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidadrelativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales ( art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva [ art.

6.3 CC ]. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados' ( SSTS 1ª 4/2013, 16.1 ; 285/2016, 3.5 y las que citan; sim . 595/2002, 14.6 ).

Ahora bien, 'para juzgar la legitimación no puede obviarse la causa o motivo de nulidad invocado. [...] Para el ejercicio de este tipo de acciones, la jurisprudencia reconoce la legitimación de un tercero, que no haya sido parte en el contrato, (...) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado de alguna manera por el referido contrato' ( STS 1ª 316/2016, 13.5 y juris. cit.). Particularmente, 'para el ejercicio eficaz de la acción de simulación de contratos, no basta justificar que el negocio en litigio se ha efectuado de modo aparente, con ausencia real de los requisitos esenciales del contrato, sino que es preciso, además, que quien actúa procesalmente con dicha finalidad, tenga un interés jurídico tutelable por el órgano jurisdiccional, esto es que sea titular de un derecho subjetivo o de una situación jurídica que el negocio simulado vulnera o amenaza' ( STS 1ª 289/1967, 25.4 ).

Además, debe distinguirse la cuestión de la legitimación de la de fondo. 'En principio existe coherencia entre el interés afirmado (perjuicio causado por los contratos) y el efecto pretendido (nulidad de los mismos), por lo que existe legitimación ad causam , y por consiguiente debe desestimarse la excepción de que se trata, con independencia de que la falta de fundamento de la afirmación determine la falta de acción ( sine actio agis )' ( STS 1ª 595/2002, 14.6 ).

En el caso enjuiciado , la parte demandante tiene la carga no solo de afirmar sino también de concretar el interés vulnerado. El escrito de demanda se limita a afirmar, escuetamente, que D.ª Mariana ha sido ' perjudicada directamente por el negocio jurídico simulado ' y que las demandantes son ' indirectamente perjudicadas (y legitimarias) ', ' en una actuación que se califica por sí sola pero que, en todo caso, resulta palmario que incurre en protervia '. En el escrito de apelación, se intenta complementar la fundamentación fáctica para sostener la legitimación.

Pues bien, en primer lugar, las demandantes carecen de título para la defensa de los derechos ajenos de su madre quien, además, se ha opuesto a la demanda.

En cuanto a la existencia de un interés legítimo propio en la anulación de los negocios impugnados, se coincide con la Sentencia recurrida en que no se ha justificado.

La demanda aducía la condición de legitimarias de las demandantes, pero este no es un interés actual (v. STS 1ª 145/2004, 28.2 y juris. cit.) y, por otra parte, se abandona el argumento en el recurso.

Respecto a la actuación en contravención de los acuerdos familiares antecedentes es indisputable que no se han respetado, pero esta actuación no tiene efectos reflejos sobre las demandantes, cuya situación patrimonial no varía. Tampoco cabría admitir la presencia de perjuicios morales por violación de cláusulas de contenido económico. En esto seguimos el principio general por el que 'las cosas hechas entre unos no pueden causar perjuicio a otros' (Cod. Ius. 7.60.1[i]; sim . Dig. 12.2.10).

Particularmente, el abono de 25 000 € por cada uno de los Hermanos a su madre, no se hacía depender de la situación económica de la madre sino que, según el acuerdo III adicional, se constituyó como una obligación pura a requerimiento de la madre. En cualquier caso, además de ser un argumento novedoso, no hay prueba de que los Negocios impugnados aumentaran la probabilidad del requerimiento ('necesariamente', dice el recurso) por precariedad económica de la madre y, de hecho, tales sumas no se han exigido por la madre en estos años. Antes bien, la Sentencia recurrida niega el empeoramiento patrimonial, lo que no ha quedado desvirtuado en ninguna de las instancias.

Sobre el argumento, también innovador, de la desposesión de la finca por efecto de la Dación en pago; no se aprecia perjuicio jurídicamente relevante a las demandantes por el hecho de que el usufructuario sea el hermano y no la madre y, respondiendo a la nueva alegación, el aumento de la cuota proindivisa de D.

Alonso no otorga más derechos en cuanto a la posesión de la finca (v. art. 394 CC ).

III Prohibición del Cambio de Demanda En su segundo motivo de apelación , las demandantes argumentan que lo que la Sentencia recurrida llama renuncia a la condonación del crédito efectuada por Incargo a D.ª Mariana en los acuerdos familiares, requiere el acuerdo de todos los contratantes. En otro caso, ello permitiría la desvinculación de las demandantes de los acuerdos alcanzados, incluyendo la posibilidad de instar la acción divisoria sobre la Vivienda en perjuicio de D.ª Mariana . Añaden que la actuación simulada ha quebrado el equilibrio prestacional alcanzado con los acuerdos y su sustitución exige el pacto de todos.

Los apelados entienden que la renuncia de D.ª Mariana a hacer valer los acuerdos es válida y no requiere el consentimiento de todos los firmantes de los anteriores acuerdos porque la renuncia a la condonación de un solo crédito o a exigir la aportación de 25 000 €, puede solo afectar a determinados contratantes y no perjudica a los demás firmantes de los acuerdos; sin que por ello se tengan por renunciados los derechos frente a otros contratantes. Además, tal renuncia no supone una nulidad o ineficacia de estipulaciones del acuerdo marco alcanzado, que deba ser reemplazada, y no genera desequilibrio de prestaciones. En realidad, las demandantes pretenden adoptar decisiones en lugar de su madre. Por otro lado, los apelados destacan que se trata de un argumento nuevo, no complementado en la audiencia previa, ni mencionado en otro momento del juicio y que no pudo ser controvertido.

Esta Sala aprecia que las apelantes cambian su demanda en el recurso. El escrito rector de demanda solo interpuso una acción de anulación por simulación absoluta, con cita de los artículos pertinentes a esta clase de acciones y sin referencia a las eventuales acciones que, en su caso, pudieran asistir a las demandantes en relación con los acuerdos familiares de 10/1/2014.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre ' Ámbito y efectos del recurso de apelación ' dispone: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Sobre el objeto de la apelación , 'se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia' (Exposición de Motivos LEC XIII).

'En el recurso de apelación juega especialmente el principio de la prohibición de la mutatio libelli y adquiere toda su importancia el tema de la identificación de las acciones procesales' ( STC 101/2002 ).

'La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 [LEC ] [...] no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. [...] No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la [LEC] actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada , como revisio prioris instantiae (revisión de la instancia anterior) [...] se trata de una alteración del objeto del litigio, constitutivo de una cuestión nueva, incompatible con la regulación del recurso de apelación, en concreto con el 456.1 [LEC], e incompatible con los principios generales que rigen el proceso, y en concreto con el que prohíbe la alteración del objeto del proceso ( art.

412 [LEC ]) por mutación de la pretensión ejercitada en la demanda ( mutatio libelli ).' ( STS 1ª 718/2014, 18.12 ; sim . Pleno 23/2016, 3.2 y 246/2016, 13.4; también sobre la 'apelación limitada', 214/1979 , 4.6 y 189/2011, 30.3 y juris. cit.). 'El sistema de apelación limitada [...] veda el ius novorum , salvo las excepciones fácticas de las nova reperta [...] y el ámbito limitado de operatividad del iura novit curia y de la apreciación de oficio por razones insoslayables de orden público procesal' ( STS 1ª 726/2000, 17.7 ; sim . 696/2000, 11.7 ; et. 1271/2004, 27.12 sobre las hipótesis de nova reperta o nova deducta y las SSTS 1ª 742/1962, 25.10 y 757/1966, 10.12 distinguen novedades de existencia [ nova facta ] y novedades de conocimiento [ nova reperta ]). 'El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto de aquel proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación. En definitiva, de acuerdo con el principio de preclusión que reflejan los clásicos brocárdicos lite pendente nihil innovetur (pendiente el juicio no puede hacerse ninguna innovación [desde Decr . II 16]) y non mutatio libelli (no puede mutarse la demanda) fijado el objeto del proceso no cabe su modificación' ( STS 1ª 737/2012, 10.12 ; sim . 280/2012, 7.5 y 485/2012, 18.7 ; pendente apellatione nihil innovetur , en SSTS 1ª 236/2002, 15.3 sobre el efecto devolutivo de la apelación y 563/2002 , 7.6 sobre los nova producta ). 'El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo' ( SSTS 1ª Pleno 23/2016, 3.2 y 246/2016, 13.4 y juris. cit.). 'Y lo expuesto supone por otro lado (lo que se analiza a efectos meramente dialécticos), que si el Juzgador de primera instancia no resuelve una cuestión que la parte estima haber planteado y no resulta excluida por la argumentación de la sentencia, es preciso denunciar el defecto mediante la incongruencia omisiva, o en su caso la falta de motivación' ( STS 1ª 452/2010, 12.7 ; también 662/2010, 27.10 ).

Además, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil comienza su apartado primero: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. La causa de pedir son los 'fundamentos de hecho o de derecho [...] que las partes hayan querido hacer valer' ( art. 218.1 II init . LEC ). 'Se trata, por tanto, de la razón por la que se solicita una determinada tutela jurídica' ( SSTS 1ª 688/2012, 15.11 y 577/2014, 21.10 .) o 'con qué título o fundamento se pide' ( STS 1ª Pleno 705/2015, 23.12 ). El tribunal no puede variar el fundamento de la acción so vicio de incongruencia.

IV Simulación o Causa ilícita Las apelantes extractan la fundamentación de la Sentencia recurrida donde se reconoce una simulación relativa, siendo la verdadera causa de los Negocios impugnados una donación. Además, achacan a la Sentencia recurrida que no explique la subsistencia de una deuda de más de 34 000 €, al valorarse la Dación en pago solo en 90 000 €. También discrepan de la argumentación de la defensa, de que los Negocios impugnados intentan evitar conflictos familiares, al subsistir el proindiviso. Consideran ahora las apelantes que la causa ilícita radica en que, con el doble negocio por el que se aparenta un crédito que se cede a D. Alonso y una dación en pago subsiguiente, se intenta eludir el pago del Impuesto sobre Donaciones, devengado por la condonación del crédito de Incargo frente a D.ª Mariana .

Los apelados contienden que la calificación del complejo negocial como una donación es un obiter dicta de la Sentencia recurrida, que no resulta decisivo. Además, la acción interpuesta fue la de nulidad por simulación absoluta y no relativa. Niegan la simulación y la operación debe calificarse, aunque no se expresara con estas palabras, como renuncia a una condonación para evitar un perjuicio tributario, lo que corrobora el testimonio de la asesora fiscal Sra. Penélope , para quien no llegó a producirse el devengo del impuesto por el acuerdo privado de 10/1/2014, al no estar dado de baja en contabilidad el saldo acreedor de Incargo cuando se perfeccionaros los Negocios impugnados el 30/4/2014. Los demandados dicen haber satisfecho sus obligaciones tributarias.

De nuevo, las demandantes innovan en apelación la fundamentación de su demanda ya que no instaron la nulidad por ilicitud de causa sino por ser la causa 'falaz' (sic). Además, reiteramos que 'no existe una acción popular civil para la defensa de la legalidad objetiva' ( SAP Madrid 11ª 168/2017, 4.5 ), tampoco de la legalidad tributaria.

Igualmente, las demandantes no interpusieron una acción de nulidad por simulación relativa .

Precisamente, la acción ejercitada fue la de nulidad por simulación 'absoluta' (f. 10), lo que corrobora la fundamentación jurídica de su escrito rector en el artículo 1275 del Código sustantivo y no en el artículo 1276.

La presencia de una donación solo fue suscitada en la Sentencia recurrida como argumento ex abundantia .

En efecto, en el caso enjuiciado , la acción de simulación se fundamentaba en el artículo 1275 pr.

del Código Civil : 'Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno'. Pero la acción de simulación absoluta difícilmente podía prosperar ante la presunción de existencia de causa ( art. 1277 CC ) unido a que no se llega a identificar una finalidad de la simulación (o causa simulandi , que no es la causa en sentido técnico, aunque se incorpore a la causa concreta) adecuada a la simulación absoluta (normalmente, esta finalidad es el fraude de acreedores).

Sobre la causa ilícita , '[n]o cabe afirmar a la vez que la causa es inexistente y que, además, es ilícita, ya que la ilicitud de la causa solo se puede predicar de una causa existente. Por eso, la segunda razón, la ilicitud de la causa, debe ser analizada de forma subsidiaria, sólo si se desestima la primera' ( STS 1ª 215/2013, 8.4 ). En efecto, si se aduce que los Negocios impugnados producen transmisiones en perjuicio de las demandantes y de D.ª Mariana y en beneficio de D. Alonso , existe causa, que puede generar la nulidad si es causa ilícita ( rectius , propósito ilícito [v. SSTS 1ª 215/2013 , 575/2015, 3.11 y 695/2016, 24.11 )] ex art. 1275 CC ). Ahora bien, esta acción de nulidad por ilicitud de causa no fue ejercitada y, arguendo , ni se aprecia daño de tercero ni, aunque la ilicitud fuera la elusión fiscal, ello no permitiría sustentar la legitimación de las demandantes, como se ha explicado. Por otro lado, la supuesta contravención de la norma tributaria no tiene como efecto la nulidad del negocio, sino la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones fiscales y, en su caso, responsabilidad por infracción tributaria ( art. 6.3 CC ).

Solo en la exposición fáctica de la demanda se contenía una alusión a la 'causa falaz' que, si debemos entender por causa falsa , se subsume en el artículo 1276 del Código Civil : 'La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad [ rectius , inexistencia; simulación absoluta], si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita [simulación relativa]'.

'[ N]egocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea que no existe en absoluto, sea que es distinto de aquel que se muestra al exterior, habiendo un marcado contraste entre la forma extrínseca y la esencia íntima, pues el negocio que aparentemente parece serio y eficaz es, por el contrario, mentiroso y ficticio, porque o no fué perfeccionado el negocio o lo fué de modo diferente a aquel expresado, siendo un disfraz para encubrir un negocio diverso' ( STS 1ª 639/1956, 29.10 ; sim. ant. Ferrara, Simulación 5 1922 § 1.2 IV).

'[P]or tanto, la simulación puede ser absoluta cuando se finge un negocio, mientras no se entiende en realidad concluir ninguno, de modo que esta especie de simulación sirve de medio para alcanzar fines extraños a los negociales, operando con frecuencia, aunque no necesariamente, con fin de fraude, y relativa , cuando se finge un negocio (negocio simulado) para enmarcar otro que verdaderamente se entiende realizar (negocio disimulado), pudiendo también decirse que se finge perseguir una causa negocial, mientras la voluntad real es dirigida a otra causa, pero sin que tampoco sea necesaria la intención de fraude' ( STS 1ª 639/1956, 29.10 ).

'Sabido es que nuestro Código Civil, fiel a la tradicional teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa ( colorem habet, substantiam vero nullam ) y que configura la llamada simulación absoluta y, el otro, aquél en que la declaración falsa representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza (colorem habet, substantiam vero alteram ) y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, de simulación relativa' ( STS 1ª 624/1987, 13.10 ; también 178/2013, 25.3 y 262/2013, 30.4 ; ant . expresión colorem habent en D#Argentré, Comm. Brit. Leg 1608 ad art. 259). La simulación absoluta ( simulatio nuda ) es un ' corpus sine spiritu ' (Baldus, Super Codicis Comm. ad C. 4.22.1; sim . STS 1ª 268/1982, 2.6 ) un 'imago' (Baldus C.

4.35.22) que ' non habet sustantiam ' (Baldus C. 4.35.22).

'[L]os efectos de la simulación en el Derecho actual son distintos, según que sea absoluta ó relativa, ya que el negocio absolutamente simulado es nulo, no quedando nada de él al desaparecer la apariencia falaz que lo mostraba serio, no operándose ningún cambio jurídico por el acto simulado, quedando como antes la posición de las partes, mientras la simulación relativa tiene por efecto la nulidad del negocio aparente, pero como la simulación no se agota en la simple producción de la apariencia, sino que ésta sólo es un medio para ocultar un negocio verdadero que se concluye entre las partes, la ineficacia de la forma externa simulada no obstaculiza la validez eventual del negocio verdadero encerrado; la demostración de la simulación hace desaparecer la relación fingida que media entre las partes con el fin de enmascarar, pero deja intacta la relación verdadera que las partes han concluido secretamente, la cual será eficaz en cuanto reúna las condiciones necesarias para su existencia y validez' ( STS 1ª 639/1956, 29.10 ; sim . 8/1959, 15.1 ).

En la perspectiva de la simulación relativa , si los Negocios impugnados, consistentes en un complejo negocial de reconocimiento de crédito (o renuncia a su condonación), más Cesión del crédito, más Dación en pago, obedecían a una causa gratuita; podría tratarse de una donación encubierta (o disimulada). Si bien, la causa donandi sería una causa verdadera y civilmente lícita, en cuanto Incargo, D. Alonso y D.ª Mariana pueden disponer de sus bienes y derechos como tengan por conveniente dentro de los límites institucionales de la autonomía privada ( art. 1255 CC ), sin perjuicio de eventuales responsabilidades por incumplimiento de los acuerdos antecedentes. Distinto es que pudiera declararse la nulidad de la donación encubierta por un defecto de forma sustancial (v. SSTS 1ª Pleno 1394/2006, 11.1.2007 y 828/2012, 16.1.2013 ). Ahora bien, aun en este caso, se mantendría el considerando de que las demandantes carecerían de legitimación activa por tratarse de negocios ajenos que no les perjudican.

Finalmente, el juicio de cumplimiento de la legalidad tributaria por los demandados no ha sido objeto de debate y no resulta obvia la interpretación de la asesora fiscal de que el impuesto de donaciones sobre las condonaciones en los negocios familiares no se considera devengado gracias a los Negocios impugnados. En todo caso, si tras el pertinente estudio, las demandantes consideran que los codemandados no han cumplido debidamente con sus obligaciones tributarias, 'mediante la denuncia pública se podrán poner en conocimiento de la Administración tributaria hechos o situaciones que puedan ser constitutivos de infracciones tributarias o tener trascendencia para la aplicación de los tributos' ( art. 114.1[i] Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ).

V Costas Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D.ª Magdalena , D.ª Lorenza y D.ª Luisa contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid nº 405/2017, de 28 de diciembre, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar íntegramente la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de esta alzada a las apelantes.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0324-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.