Sentencia CIVIL Nº 725/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 292/2015 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 292/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 633/2014

S E N T E N C I A Nº 725/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MªPILAR MARTÍN COSCOLLA

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 633/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de D. Jesús Carlos , representado por el procurador D. SERGIO RUBIO CARRERA y dirigido por la letrada DOÑA IMMA TEXEIRA CERU, contra DOÑA Melisa , representada por la procuradora DOÑA Mª ISABEL SANTA MARIA FERNANDEZ y dirigido por el letrado D. ALEJANDRO LABELLA ONIEVA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de noviembre de 2014 y aclarada por auto de fecha 18 de noviembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Antoni Cuenca Biosca en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra Dª Melisa , declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y establezco como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

Disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Jesús Carlos y Dª Melisa , quedando revocados todos los consentimientos y poderes.

La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, María Cristina y Jesús Carlos , a su padre D. Jesús Carlos .

La atribución en exclusiva del ejercicio de la Patria Potestad sobre los menores María Cristina y Avelino a su padre, D. Jesús Carlos . Autorizando a la Sra. Melisa ha acceder a la comunicación con los tutores de sus hijos para interesarse por su desarrollo escolar, debiendo también ser informada de cualquier incidencia médica grave que pudiera acaecerles.

No establecer régimen de visitas alguno de la madre con sus hijos menores María Cristina y Avelino , pudiendo no obstante mantener comunicación telefónica o por redes sociales con los mismos, siempre que estos accedan y no perjudiquen su desarrollo emocional y educacional

En concepto de pensión de alimentos en favor de los hijos Feliciano , María Cristina y Avelino y a cargo de la madre Dª Melisa se establece la suma de 150 euros al mes por hijo, lo que hace un total de 450 euros mensuales. Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que puedan originarse. A título de ejemplo tendrán esta consideración, la ortodoncia en los gastos no cubiertos por la seguridad social o seguro privado, gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema de seguridad social, actividades extraescolares tales como excursiones, campamentos, inglés o similares o las actividades escolares de la misma naturaleza siempre que se facturen independientemente respecto a los gastos de escolaridad, así como los libros de texto. Dicha cantidad deberá ser ingresada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el Sr. Jesús Carlos y se actualizará, cada primero de enero, conforme al IPC.

No se efectúa condena en costas'.

Siendo la parte dispositiva del auto:

En el presente caso, la petición ha sido formulada dentro del plazo y estimo procedente acceder a la misma en los términos siguientes aclarando el fallo de la sentencia 352/2014 en el sentido de aclarar que corresponde como pensión de alimentos que deberá satisfacer la parte demandada el importe de 250 Euros por hijo es decir un importe de 750.-€uros mensuales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MªPILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes es recurrida en apelación por la demandada señora Melisa que, si bien está de acuerdo con que la guarda y custodia de sus dos hijos menores de edad, María Cristina y Avelino , de prácticamente 17 y 11 años de edad respectivamente en la actualidad, se haya atribuido al padre, discrepa con que se le haya otorgado también el ejercicio exclusivo de la patria potestad y con que no se haya establecido ningún régimen de visitas con ella. Muestra también su disconformidad con la pensión alimenticia de 250 € fijada a su cargo para cada uno de los tres hijos, los dos indicados y el mayor, Feliciano , que ya tiene 23 años pero que en el momento de la vista oral de primera instancia tenía 21 y estaba estudiando; considera que dada su precaria situación económica no debe establecerse ningún tipo de pensión. El progenitor solicita el mantenimiento de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-En lo referente a la patria potestad y las relaciones materno-filiales, una vez revisadas las actuaciones se comprueba que la resolución de instancia pormenoriza muy bien las circunstancias que tuvieron lugar desde la separación de los cónyuges en octubre de 2009, la atribución inicial de la guarda y custodia de los tres hijos a la madre por auto de 16 de febrero de 2010 de medidas provisionales previas a demanda, la renuncia efectuada por la misma en escrito de 15 de marzo de 2010 (folio 81 a 84) alegando no poder detentarla con la pensión de 700 € mensuales que se había fijado a cargo del padre frente a los 14.831,09 euros que ella había solicitado, entre alimentos estrictos para los hijos y contribución a las cargas familiares dada la carestía del mantenimiento de la vivienda conyugal; y la realidad de que a consecuencia de esta circunstancia desde marzo del 2010 los hijos pasaron a vivir de facto bajo la guarda del padre y que en abril de 2014, cuando se interpuso por este último la demanda de divorcio la madre sólo había visto a sus hijos en dos ocasiones.

Afirma la progenitora que si no pudo verlos fue porque el padre no le dejaba pero de lo actuado se desprende que, si bien el Sr. Jesús Carlos hizo todo lo posible para no tener que encontrarse personalmente con ella habida cuenta de las múltiples denuncias penales que le había puesto y que incluso nombraron mediadora como mensajera entre una y otro y los niños a una prima de la madre, lo cierto es que la Sra. Melisa dejó pasar cuatro años sin acudir al juzgado para solicitar poder ver a sus hijos, por lo que bien parece que lo sucedido es que ella no tuvo ningún interés en recuperar una relación normalizada; sus intentos, según documenta ella misma, se ciñeron a conversaciones por whatsapp con su prima recriminándole su actuación y a conversaciones por facebook o correo electrónico con su hija María Cristina en las que se aprecia una forma de relacionarse totalmente impropia con una niña entonces de 11 años, diciéndole que es ella 'la principal en decidir dónde quiere estar', proponiéndole que vaya a verla (la hija a la madre), atosigándola para que le diga al padre que quiere ir con su madre, generándole evidente ansiedad al decirle lo mucho que la quiere y lo triste que está de no poder verla y concertando citas y estancias de fines de semana de manera que finalmente parecía que era la menor la que no se decidía a ir, es de suponer que 'escapándose' de su padre; en uno de ellos le dice incluso (folio 528 vuelta) 'tienes derecho a pedir verme' a lo que la hija, con 14 años en aquel momento, le indica que le han dicho que es menor de edad y que es ella -la madre- la que tiene que pedirlo.

En definitiva, nos encontramos con una persona adulta que realizó un auténtico abandono de sus hijos argumentando circunstancias económicas y que generó en su hija menor, única con la que se había seguido relacionando algo, expectativas y responsabilidades que no corresponden a su edad, produciéndole una evidente ansiedad que ha precisado de tratamiento psicológico; puede concluirse que la madre no tiene ninguna empatía hacia el sufrimiento y las emociones de sus hijos (incluso a los folios 5 y 6 del escrito de recurso de apelación intenta justificar su negativa a facilitar la obtención por los hijos de la nacionalidad italiana del padre mediante el reconocimiento de sus adopciones en Italia, como si fuese un tema solo entre padre y madre por el que la menor -siempre solo la hija- no tenía que haberse disgustado, de nuevo priorizando su mala relación con el padre a las necesidades y conveniencias de los hijos); repite durante todo el proceso un constante discurso de culpabilización al padre sin la más mínima conciencia de su propia responsabilidad.

Resulta evidente por tanto que la progenitora efectuó de una forma muy dilatada en el tiempo una absoluta dejación de sus obligaciones parentales (en la vista dijo que sabía que los hijos estaban bien atendidos por el padre, sin recapacitar de nuevo sobre su estado emocional) y que la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental al padre es de todo punto procedente conforme al art. 236-10 del CCC por ser de interés para los menores.

Y lo mismo debe decirse del no establecimiento de un régimen de visitas, amén de que María Cristina , al ser explorada con quince años por la Juez de instancia, rechazó tener relación con su madre, tampoco la quería tener el mayor de edad, Feliciano , y en cuanto al hijo más pequeño, Avelino , la madre dejó de verlo cuando aún no había cumplido los cinco años; por todo ello la decisión de la sentencia se aprecia como razonable ante la sorprendente e inadecuada conducta materna. Una explicación de este reprochable comportamiento materno podría estar en que, tal como refiere ella misma en la demanda de medidas previas que obra al folio 63, padece un trastorno de afectividad diagnosticado de trastorno adaptativo, sobre cuya evolución no presentó prueba alguna que permita valorar que no afectaría negativamente a sus hijos.

Es cierto que el hijo pequeño al ser explorado con nueve años dijo que no le importaría ver a su madre pero siempre viviendo con su padre y que esto debió de haber motivado al juzgador de instancia a enviar el caso al EATAF para que realizara un informe de la situación de los menores, de la conveniencia de reanudar o no la relación con su madre y de la estabilidad psicológica de esta última y no haberse basado sólo en el criterio de la psicóloga presentada como perito por el padre; pero a las alturas de esta segunda instancia, después de dos años más sin relación materno filial y ante la evidencia de la dejadez materna, que ni siquiera solicitó tal prueba en ninguna de las dos instancias, se considera que lo procedente sería que demostrara su interés al respecto planteando una demanda de modificación de efectos solicitando la prueba anticipada de informe de dicho equipo técnico.

TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia para los hijos, nos encontramos ante unos progenitores de ingresos opacos. Por un lado el padre presenta unas nóminas de 1891,62 € como administrador de la sociedad Iberomark Marcado Industrial, SL desde noviembre de 1994 (aunque en algunas nóminas pone que desde septiembre de 2014), pero está pagando 1000 € mensuales de renta por la vivienda en la que reside con sus hijos y además alega que los gastos de los tres ascienden a 6103 € al mes (folio 19); afirma que puede hacer frente a todo gracias a los ahorros que tiene fruto de su trabajo como alto cargo en otra empresa hasta los años noventa, ahorros que debían ser muy cuantiosos habida cuenta de que ya han pasado más de 24 años; es de nacionalidad italiana y se ignora su situación económica en su país; en España se presenta la declaración de renta de 2013 de la que, sumados los rendimientos netos del trabajo a los del capital, descontadas las retenciones o ingresos a cuenta y sumado el resultado negativo de la declaración, se obtienen unos ingresos netos mensuales de 2360 € pero, evidentemente, son mayores dado su nivel de vida.

En cuanto a la progenitora, cuando se separaron trabajaba percibiendo 1178 € mensuales en la misma empresa que el esposo, de la que fue despedida, sociedad en la que era administrador y según parece también socio único el actor, por lo que él fijaba los salarios de ambos y que al menos tenía en su patrimonio una vivienda en la que residía la madre de la actora ignorándose si hoy en día también vive allí y si con ella vive o no la esposa; por otro lado aparece en las actuaciones la entidad Italproductus SL, participada en un 98% por la demandada y en un 2% por el actor, de la que eran administradores ambos durante el matrimonio, cargo que el actor dejó tras la separación; esta sociedad a su vez es la propietaria del que fue domicilio conyugal que, según indica la señora Melisa , tenía al tiempo de la vista oral un valor de unos 600.000 €, aunque estaba gravado con una hipoteca y tenía en el Registro de la Propiedad la anotación de un embargo; por tanto se desconoce la real situación económica de ambas partes; la madre se publicita en linkedin como 'profesional independiente en el sector de asuntos internacionales' (folios 615), pero este dato no permite valorar ni su preparación ni sus posibles trabajos; presenta el borrador de la declaración de renta de 2013 en donde figuran unos rendimientos netos de 2201 €. De todo ello puede llegarse a la conclusión de que la situación económica del padre es mucho mejor que la de la madre, pero no a la de que esta última pase penurias tan fuertes como para no fijar ninguna pensión alimenticia para los hijos máxime cuando los tres pasan el 100% de su tiempo con el padre y a su exclusivo cargo; por ello se considera ajustado a las circunstancias del caso reducir la pensión a 180 € mensuales por hijo.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial condena en costas, conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 633/2014, sólo en el sentido de reducir a 180 € por hijo (en total 540 € mensuales) el importe de la pensión alimenticia a cargo de la madre, a partir de la fecha de esta sentencia, que deberá abonar al padre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revisarán anualmente conforme a las variaciones del IPC en el mes de enero de cada año, comenzando por enero de 2018.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.