Sentencia CIVIL Nº 725/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 570/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/021482
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2013/0021482
R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 570/2016 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa 926/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KICKMICH BILBAO SL y Sebastián
Procurador/a/ Prokuradorea:ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS RIERA BLANCO
Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE KICKMICH BILBAO SL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua: ANDREA NAVAZO CAMPOS
S E N T E N C I A Nº 725/2016
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. ALFREDO LÓPEZ CALLEJA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inc. concursal rescisión/impugnación
actos perjudiciales para la masa 926/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de
KICKMICH BILBAO SL yD. Sebastián apelantes - demandados, representados por el Procurador Sr.
ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendidos por el Letrado Sr. JUAN CARLOS RIERA BLANCO contra
ADMINISTRACION CONCURSAL DE KICKMICH BILBAO SL (A.C. Sr. Abilio ) apelado-demandante,
defendido por la Letrada Sra. ANDREA NAVAZO CAMPOS; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de enero de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 18 de enero de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda incidental promovida por la AC de KICKMICH BILBAO, S.L. contra la concursada y Sebastián . En su consecuencia: 1. Es declarada la ineficacia de los actos de disposición detallados en la demanda incidental realizados por la concursada entre el 27.06.2013 y el 24.07.13 por importe de 78.500 euros a favor del codemandado.

2. Es condenado el codemandado Sebastián a restituir a la concursada dicha suma de 78.500 euros, con sus intereses legales, y al pago de las costas de este incidente. '

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 570/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión : 1.- En el presente procedimiento la Administración Concursal de la sociedad en concurso Kickmich Bilbao SL ejercita una acción de rescisión de operaciones y reintegración de la masa ex art. 71 de la Ley Concursal , contra la propia sociedad en concurso y contra su administrador social D. Sebastián , con base a que en distintas fechas, pero en periodo comprendido entre 27/6/13 al 24/7/2013, mediaron una serie de devoluciones de cantidades al Sr. Sebastián por la Concursada, que se dicen fueron préstamos para satisfacer necesidades económicas y financieras de ésta, que ascendieron a la cantidad de 78.500 euros , siendo que el 30 de julio de 2013 se ponía en conocimiento del Juzgado la situación de insolvencia de la concursada, que fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 13 de octubre de 2013.

2.-La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por la Administración Concursal de Kickmich Bilbao SL declarando la ineficacia de los actos de disposición detallados en la demanda incidental realizados por la concursada entre el 27.6.2013 al 24.7.2013 por importe de 78.500 euros a favor del codemandado, por lo que se le condena al mencionado D. Sebastián a restituir a la concursada dicha suma de 78.500 euros, con sus intereses legales y al pago de las costas del incidente.

Se consideran pagos indebidos en estado de insolvencia que deben reintegrarse a la masa activa, para no perjudicar a la 'par conditio creditorum' de conformidad con los dispuesto en el art. 71.1 en relación con el art.

73.3.1 de la Ley Concursal , puesto que un mes antes de presentar la comunicación del art. 5 bis de la LC el administrador societario ordena pagos a su favor contra la mercantil que gestiona por importe de 78.500 euros con la excusa de que se trata de cantidades que le eran debidas, lo que ni siquiera acredita, pero aunque fuera así, se trataría de devolución de cantidades que no era exigibles en el momento en que se efectuaron.

3.- Disconforme con esta resolución, los demandados Kickmich Bilbao SL y D. Sebastián interponen recurso de apelación , insistiendo en que las operaciones no entrañaron ningún perjuicio económico para la concursada, puesto que las cantidades que transfirió la concursada al Sr. Sebastián fueron previamente ingresadas para evitar que la misma no atendiera a determinados pagos que tenía pendientes, obteniendo financiación necesaria para la viabilidad y continuidad de la empresa, que está respondiendo personalmente, sin que se incrementarse el pasivo de la concursada, y por tanto sin causar daño o perjuicio alguno a la sociedad siendo así que no se amplió el pasivo del concurso. Denuncia que se ha infringido el art. 71.1 de la Ley Concursal , puesto que el pasivo es el mismo e incluso si el apelante no hubiera ingresado en la sociedad las cantidades que posteriormente sacó el pasivo sería incluso mayor porque no se habría conseguido la financiación necesaria para atender los importes vencidos y pagados con el dinero ingresado por el socio administrador.



SEGUNDO.- La acción de reintegración de la masa: El art. 71 de la Ley Concursal regula la denominada acción de reintegración, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada en relación con la aplicación del antiguo art. 878.II del Código de Comercio , en los siguientes términos: ' 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. 2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente. 3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. 3º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. 4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. 5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión: 1º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.(...) ' Como se desprende de la redacción transcrita, el art. 71 LC distingue entre los actos de disposición a título gratuito, en los que presume en todo caso la existencia de perjuicio, los actos de disposición a título oneroso que cita y en los que presume el perjuicio salvo prueba en contrario, y el resto de operaciones o actuaciones del deudor concursado, con relación a las cuales atribuye la prueba del perjuicio a quien ejercite la acción rescisoria. Pero en todo caso es consustancial al éxito de la acción de rescisión la idea de perjuicio para la masa del concurso, según resulta del párrafo 1º, que declara rescindibles ' los actos perjudiciales para la masa... '.

Nótese que, aunque la jurisprudencia se inclinó inicialmente por una interpretación literal del art. 878 CdC (' todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos ') y llegó a afirmar la nulidad absoluta de todos los actos comprendidos en el periodo de retroacción, sin admitir limitaciones ni por razón de las personas afectadas ni por los negocios realizados (cfr.

SSTS de 22 de mayo y 12 de junio de 2000 ; 8 de febrero de 2001 ; 3 de abril y 30 de septiembre de 2002 ; 28 de febrero de 2003 ; 29 de enero y 26 de marzo de 2004 ), la propia jurisprudencia ya había reconocido como excepción de la ineficacia del acto impugnado los casos de clara ausencia de perjuicio para la masa de la quiebra ( SSTS de 28 de mayo de 1960 , 15 de octubre de 1976 y 12 de noviembre de 1977 ).

Así, en el ámbito de las operaciones inmobiliarias, entremezcladas con la mayoría de sentencias que seguían manteniendo la tesis de la nulidad absoluta, aparecieron otras que relativizaron los efectos de esta ineficacia, exigiendo la existencia de un fraude ( STS de 12 de marzo de 1993 ) o de un perjuicio ( STS de 20 de septiembre de 1993 ), hasta llegar a declarar expresamente que el art. 878.II no podía interpretarse literalmente, sino que la ineficacia debía supeditarse a la concurrencia del perjuicio, que vendría representado por un detrimento patrimonial o disminución del haber de la masa.

Este criterio jurisprudencial ha sido recogido en el actual art. 71 de la Ley Concursal , que distingue entre actos de disposición a título gratuito, en los que siempre se presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario (salvo liberalidades de uso), y actos a título oneroso, en los que se presume el perjuicio, admitiendo prueba en contrario cuando se realicen a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o consistan en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o en pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso ( art. 71.3 LC ).

En definitiva, las acciones que contempla el art. 71 LC bajo la denominación de 'acciones de reintegración' se integran en la categoría jurídica de la rescisión, cuyo fundamento último se encuentra en el agravio jurídico patrimonial, esto es, en la existencia o causación de un perjuicio.

Sobre lo que halla de entenderse por 'perjuicio', la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado igualmente desde una posición más estricta, conforme a la cual el perjuicio se equiparaba o exigía una disminución injustificada de la masa activa sin una correlativa disminución de la masa pasiva, a un concepto más amplio de 'perjuicio', entendido como ' sacrificio patrimonial injustificado ' no ya para la masa activa, sino para la comunidad de acreedores (cfr. SSTS 12 de abril y 8 de noviembre de 2012 ) En esta línea, la STS de 26 de octubre de 2012 , con cita de la STS de 27 de octubre de 2010 , declara que el perjuicio para la masa activa del concurso ' puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ) y además, debe carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el artículo 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art.

71.4), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el artículo 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica la masa activa '.



TERCERO.- Al amparo de las consideraciones que se dejan expuestas, la sentencia objeto de recurso debe ser confirmada en su integridad.

Nos encontramos ante actos de disposición realizados por la concursada los cuatro meses antes de la declaración del concurso a favor del socio y administrador único de la misma, el apelante Sr. Sebastián , que se dice lo fueron en devolución de cantidades dinerarias entregadas por él mismo a la sociedad.

Como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo e 26 de octubre de 2012 : 'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

En el presente supuesto, las circunstancias que rodearon a los pagos ponen en evidencia su injustificación, toda vez que no resulta que dichos pagos estuviesen vencidos ni fueran exigibles, siendo de destacar la extrema proximidad entre la realización de los traslados dinerarios de la concursada al socio- administrador único, persona especialmente relacionada con la sociedad, y la solicitud y declaración del concurso poniendo en conocimiento del juzgado la situación de insolvencia.

Estando en el supuesto contemplado en el art. 73.3.1º de la LC , cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concurso a que se refiere el art. 93 de la LC , se presume el perjuicio patrimonial, admitiéndose prueba en contrario, por lo que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia del perjuicio para que la acción sea desestimada.

En estos supuestos, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 : 'No es admisible que llegada una situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretenda quedar al margen el proceso concursal cancelando el préstamo con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la sociedad' Concurre un perjuicio patrimonio, en cuando constituye una quiebra del principio de paridad de trato de los acreedores recogido en la par conditio creditorum, provocando una alteración en la preferencia y prelación concursal para el cobro, al favorecer al acreedor que en concurso vería postergado su crédito hasta que cobraran los demás acreedores no subordinados ( art. 92.4º de la LC ), con lo que el apelante Sr. Sebastián eludió, en perjuicio de los demás acreedores del concurso, el trato que le hubuera correspondido en el contexto concursal.



CUARTO.- Costas procesales: La desestimación del recurso comporta la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, en virtud del art. 398 LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por KICKMICH BILBAO SL Y DON Sebastián , representados por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristóbal, contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao , en los autos de Incidente Concursal nº 926/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la recurrente.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0570 16 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 3 de enero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.