Sentencia CIVIL Nº 725/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 348/2016 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 725/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 348/2016
AUTOS Nº 270/2015
En la Ciudad de Málaga a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 270/2015 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso
Florencia que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la
Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO RUIZ PEREZ y defendido por el Letrado D. JAVIER LOPEZ LINARES.
Es parte recurrida CENTRO HISTORICO 2002 SL , que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21/12/2015, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Marta Merino Gaspar, en nombre y representación de la entidad Centro Histórico 2002, S.L. , asistido por el Letrado D. Justo Pueyo Sánchez, contra Dña. Florencia , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Rocío Ruíz Pérez y asistido por el Letrado D. Javier López Linares, debo declarar y declaro la resolución del contrato de permuta de fecha 28 de Diciembre de 2.004, suscrito entre las partes, con la consecuente restitución al estado anterior inherente a la resolución contractual declarada, condenando a la parte demandada a dejar libre y expedita la vivienda de c/ DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , , NUM002 , con apercibimiento de lanzamiento, así como a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 23/10/2017, quedando visto para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L., una acción de resolución contractual , referida al contrato de permuta de fecha 28 de diciembre de 2004 concertado entre la demandante y la demandada doña Florencia , teniendo por objeto la permuta de vivienda por obra futura. La pretensión de la actora se formula en los siguientes términos: que se declare la resolución del contrato de permuta de fecha 28 de diciembre de 2004, suscrito entre las partes, por imposibilidad de cumplimiento, con la consecuente restitución al estado anterior inherente a la resolución contractual declarada, pudiendo la demandada libremente disponer del inmueble de su propiedad sito en CALLE000 nº NUM003 , y condenándola a desalojar la vivienda de DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 , de la que viene haciendo uso desde la firma del contrato de permuta (suplico del escrito de demanda).

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, declarando la resolución del contrato de permuta de fecha 28 de Diciembre de 2.004, suscrito entre las partes, con la consecuente restitución al estado anterior inherente a la resolución contractual declarada, condenando a la parte demandada a dejar libre y expedita la vivienda de c/ DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 , con apercibimiento de lanzamiento, así como a las costas procesales causadas.

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, basado en unos motivos sistematizados por la Sala como sigue: 1.- Indebida acumulación de acciones. 2.- Incongruencia de la sentencia. 3.- Infracción del art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 4.- Improcedencia de la resolución contractual.

Resolviéndose el recurso separadamente respecto de los expresados motivos:

SEGUNDO.- Sobre la indebida acumulación de acciones.

Al amparo de este primer motivo del recurso de apelación se impugna por la parte demandada apelante el pronunciamiento judicial, expresado en el acto de la audiencia previa, por el que se desestimó la excepción procesal de indebida acumulación de acciones, opuesta en el escrito de contestación a la demanda. Mantiene la parte apelante que en el proceso se ejercitan por la parte actora dos acciones acumuladas entre sí, cuales son: a) la acción de resolución del contrato de permuta de fecha 28 de diciembre de 2004, por imposibilidad de cumplimiento; y b) la acción de resolución del contrato de arrendamiento urbano de vivienda de fecha 28 de diciembre de 2004, por expiración del plazo.

El motivo ha de ser desestimado.

A la vista de los términos del escrito de demanda, se advierte claramente que las pretensiones deducidas en la misma se enmarcan en el ejercicio de la acción de resolución del contrato de permuta de vivienda por obra futura concertado entre las partes litigantes, presentándose la pretensión de condena de la demandada al desalojo de la vivienda de DIRECCION000 nº NUM000 como una consecuencia inherente a la resolución judicial del contrato de permuta.

El efecto 'ex tunc' de restitución de prestaciones recibidas, aplicable también en los supuestos de nulidad (art. 1.303), rescisión (art. 1.295), y condición resolutoria expresa (art. 1.123), viene siendo reconocido para la resolución contractual por una reiterada jurisprudencia de la que cabe mencionar las Sentencias de 10 de marzo de 1.950 , 14 de noviembre de 1.962 , 23 de noviembre de 1.964 , 17 de junio de 1.986 , 11 de febrero de 1.992 y 5 de febrero de 2.002 ( STS de 2 abril 2004 ). La resolución del contrato se agota en la restitución de las prestaciones, constituyendo pacífica doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras en SS. de 17-06-86 , 10-03-50 , 16-10-57 , 16-10-67 , 31-05-85 ó 28-11-85 , que la resolución contractual produce su efecto, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración ( STS de 17 julio 2007 ).

En este orden de cosas, la concertación del contrato de arrendamiento urbano de vivienda por la mercantil demandante y la cesión de su uso a la Sra. Florencia se sitúa en el ámbito de las prestaciones asumidas por las partes contratantes en el contrato de permuta, en virtud del cual se asume por la mercantil CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L. la obligación de satisfacer la necesidad temporal de vivienda de la Sr. Florencia durante el tiempo necesario hasta la definitiva consumación de la permuta, lo que se produciría en el momento de la entrega a esta última de la obra futura objeto del contrato (vivienda y plaza de aparcamiento ubicadas en la promoción inmobiliaria a realizar por la mercantil CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L.). Es así que la suscripción del contrato de arrendamiento urbano de vivienda constituye el cumplimiento de una prestación expresamente asumida por la mercantil actora en el marco del contrato de permuta, circunstancia que es contemplada en el contrato de arrendamiento como causa justificativa del mismo y como referencia de su duración temporal. De lo que se infiere que la eventual resolución del contrato de permuta provocará, como consecuencia de la inefectividad de las prestaciones asumidas por las partes contratantes, el cese de la obligación de la mercantil CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L. de mantener a la Sra. Florencia en el uso de la vivienda arrendada, con la consiguiente desaparición del título jurídico que ampara dicho uso, el contrato de permuta, determinando el desalojo de la vivienda arrendada por parte de esta última.

Lo expuesto excluye, en el caso, el ejercicio de la acción de resolución de contrato de arrendamiento urbano de vivienda por expiración del plazo, afirmada por la parte demandada apelante como presupuesto y fundamento de la excepción de indebida acumulación de acciones, cuya desestimación, por ello, resulta procedente.

Ello con rechazo del primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la incongruencia de la sentencia.

Por la parte apelante se denuncia la incongruencia de la sentencia apelada.

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : ' Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' ' El vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante es referido a dos modalidades de la misma: a) incongruencia citra petita , al haber omitido el pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación activa ad causam de la mercantil actora para el ejercicio de la acción de desahucio ejercitada en la demanda, materializada en la pretensión de condena de la demandada a desalojar la vivienda de DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 , de la que viene haciendo uso desde la firma del contrato de permuta; y b) incongruencia extra petita , al haberse pronunciado la Juzgadora sobre la acción de resolución del contrato de permuta con alteración de la causa de pedir invocada por la parte demandante. Así:

1.- Incongruencia citra petita .

A través de un juicio de conformidad o concordancia entre las pretensiones deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y los pronunciamientos de la sentencia definitiva de primera instancia se advierte la realidad del vicio de incongruencia omisiva denunciado por la parte apelante, al no haberse resuelto en la sentencia la excepción de falta de legitimación activa ad causam opuesta por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda. Lo que determina que sea esta Sala la que deba pronunciarse sobre la referida excepción, supliendo así la omisión padecida en la sentencia apelada sobre este particular.

La aplicación de las consideraciones jurídicas expuestas al decidir sobre el primer motivo del recuso nos llevan aquí a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada.

El planteamiento de la parte demandada, con relación que nos ocupa, descansa sobre un determinado presupuesto: el ejercicio de la acción de desahucio por la parte demandante. Es así que, excluido el citado presupuesto, al haberse excluido el ejercicio de la acción de desahucio en el presente proceso, ha de rechazarse la excepción de falta de legitimación activa.

2.- Incongruencia extra petita .

El vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante se sustenta aquí en la alteración por la Juzgadora de la causa de pedir invocada por la parte demandante, ello al resolver sobre acción de resolución del contrato de permuta. Alega la apelante que la resolución contractual se justifica en la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, al amparo de los artículos 1.182 y 1.184 CC , en tanto que la Juzgadora a quo, apartándose de dicha causa de pedir, ha resuelto la controversia mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus . Lo que, a juicio de la parte apelante, provoca una alteración de los términos del debate, con evidente indefensión para la parte demandada, al incidir en los términos de su oposición a la demanda.

Conforme a reiterada jurisprudencia, la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3 mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19 junio 2000 , 24 julio 2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27 octubre 2000, noviembre 2001 y 28 febrero 2007 ). Doctrinalmente se ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son a) un determinado 'factum' y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsumen los hechos ( STS de 31 diciembre 1998 ).

En el caso, siendo cierto que en el escrito de demanda se invoca como causa de la resolución del contrato de permuta la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación, al amparo de los artículos 1.182 y 1.184 CC , sustentada en los obstáculos administrativos y financieros surgidos con posterioridad a la suscripción del contrato, también lo es que en la fundamentación jurídica de la demanda se apunta la posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus para justificar los efectos resolutorios del contrato de permuta por la extraordinaria alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la suscripción del contrato, referidas a las mismas vicisitudes administrativas y financieras determinantes de la imposibilidad de cumplimiento de las prestaciones de la parte demandante. Así lo ha entendido la propia parte demandada ahora apelante, al incluir dentro de la fundamentación jurídica del escrito de contestación a la demanda cita jurisprudencial dirigida a desvirtuar la aplicación al caso de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus.

Lo que excluye la incongruencia extra petita denunciada por la parte apelante.

CUARTO.- Sobre la infracción del art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al amparo de este motivo del recurso se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre la aplicación del art. 413 LEC con relación al hecho nuevo acaecido durante la sustanciación del proceso, consistente en la enajenación, por la demandada, de la vivienda objeto del contrato de permuta, mediante la celebración de otro contrato de permuta con la entidad mercantil PROYECTOS Y PROMOCIONES BUJACO, S.L., a la que la demandante había cedido el proyecto de promoción del edificio que iba a construir en CALLE000 , en el que se integraría la vivienda propiedad de la Sra. Florencia . Mantiene la apelante que la resolución extrajudicial del contrato de permuta litigioso llevada a cabo por su parte en el curso del proceso, con base en el incumplimiento contractual de la mercantil actora CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L. y al amparo del art. 1.124 CC , con simultánea concertación de un nuevo contrato de permuta, sobre la misma vivienda que fue objeto de aquél, no tiene ninguna influencia en la decisión de la presente litis, debiendo quedar postergados los efectos jurídicos de dicha resolución extrajudicial del contrato de permuta hasta el momento en que se proceda por la Sra. Florencia a la interposición de demanda en ejercicio de la acción de resolución contractual ex art. 1.124 CC con la pertinente reclamación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de la contraparte CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L.; no concurriendo en el caso las previsiones del art. 413.1 LEC .

Sobre la cuestión se realizan por la Juzgadora a quo las siguientes consideraciones: (...) Y en esta situación el hecho nuevo de la venta de la vivienda da lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien no en la interpretación que la defensa de la demandada postula, como si nada hubiera podido influir en esta resolución que el bien objeto de permuta se vena a tercero, cuando constituye la esencia de la acción ejercitada y sus consecuencias, puesto que la reposición de las cosas a su origen tras la resolución no tiene virtualidad cuando la parte demandada, antes de esperar a la resolución judicial, resuelve el contrato. No es de recibo que se invoque el artículo para dejar claro que el contrato está resuelto pero que nada afecta a esta resolución la venta de la vivienda, manteniendo su oposición a la demanda y manteniendo la posesión gratuita de una vivienda en razón del contrato no resuelto. Pues bien, el citado artículo es de aplicación a los efectos de innovación del objeto de proceso, pues la parte demandada, pese a sostener la validez del contrato, validez que lleva a la consecuencia inmediata de permanecer en la vivienda cedida por razón de dicho contrato de permuta sin pagar renta ni merced, resulta que resuelve durante la sustanciación del pleito el contrato y vende la vivienda, pero sigue permaneciendo en la vivienda cedida. Si el hecho nuevo tiene trascendencia para una parte, también lo debe, en reciprocidad y justicia, tener efecto para la otra, hecho nuevo de transcendencia que sí contempla el artículo 413 de la LEC invocado, que establece: ' No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demandada y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.' Lo que es el caso como más arriba queda expuesto... Por tanto no puede desconocerse en el dictado de esta resolución este hecho, como si no hubiera acontecido la venta de la vivienda, pues constituiría un abuso de derecho y beneficio ilícito permanecer en la vivienda cuando el contrato está resuelto y se ha obtenido satisfacción extraprocesal (en su legítimo interés) vendiendo la vivienda y siguiendo en la ocupación ... (Fundamento de Derecho Tercero).

Las consideraciones de la Juzgadora a quo, en cuanto comportan de reconocimiento en el proceso de la realidad establecida fuera del mismo, referida a la resolución del contrato de permuta litigioso, son compartidas por la Sala.

El art. 413 LEC sienta como regla general la irrelevancia de las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiese dado origen a la demanda, pero como excepción a esa regla general contempla precisamente el caso de que la innovación privare definitivamente de interés legítimo a las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, no solo por su satisfacción extraprocesal sino también por cualquier otra causa .

En el caso, postulada por la parte actora la declaración de la resolución judicial del contrato de permuta de fecha 28 de diciembre de 2004 celebrado por las partes litigantes, con base en la imposibilidad de incumplimiento por la alteración sobrevenida de las circunstancias, la parte demandada ha procedido a la resolución extrajudicial del contrato de permuta objeto del proceso, con la consiguiente pérdida de vigencia del mismo, determinando, además, la imposibilidad del cumplimiento de su esencial obligación contractual, consistente en dar a la otra parte contratante una cosa (la vivienda sita en CALLE000 nº NUM003 de Málaga, de su propiedad), al haberla enajenado a favor de un tercero, simultáneamente a la resolución extrajudicial del contrato de permuta. Es así que la innovación introducida por la Sra. Florencia en el estado de las cosas que dio origen a la demanda, priva de interés legítimo a la pretensión actora dirigida a la declaración judicial de la resolución del contrato de permuta de fecha 28 de enero de 2004, al haberse producido dicha resolución en la realidad, habiéndose actuado en la práctica las consecuencias jurídicas derivadas de la misma para la parte demandada. La conducta extrajudicial de la demandada constituye la constatación inequívoca, a través de la doctrina de los actos propios, de la voluntad concorde de las partes litigantes de dar por resuelto el contrato de permuta, con la consiguiente extinción de la relación contractual y la inefectividad de las recíprocas prestaciones de las partes contratantes, concretadas esencialmente en la obligación de dar una cosa para recibir otra ( art. 1.538 CC ), adicionadas en el caso con la prestación adicional asumida por la mercantil CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L. de proporcionar el uso de una vivienda a la Sra. Florencia hasta la efectiva consumación del contrato.

La pretensión de la parte demandada, en el sentido de que se reconozca la resolución extrajudicial del contrato de permuta a los efectos de quedar desvinculada de sus obligaciones contractuales, recuperando así la plena facultad de disposición sobre la vivienda de su propiedad y posibilitando su enajenación a favor de un tercero, negando al mismo tiempo la virtualidad de la resolución del contrato respecto de la otra parte contratante, manteniendo la vinculación de ésta respecto de la obligación de mantener a la demandada en el uso temporal de una vivienda hasta la plena consumación de la permuta, no puede ser acogida, por lo que comporta de infracción del principio de la buena fe, a cuyas exigencias ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 CC ), y entre las que se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, las SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 . Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

Lo que nos lleva al rechazo de este motivo del recurso.

QUINTO.- Sobre la improcedencia de la resolución contractual .

Cohonestando la decisión de este motivo del recurso con las consideraciones anteriormente expuestas, una adecuada decisión del mismo se ha de contraer, establecida la procedencia de la declaración de la resolución del contrato de permuta litigioso, como manifestación de la concorde voluntad de las partes, al examen de la concurrencia de la causa resolutoria invocada por la parte demandante (imposibilidad de cumplimento por alteración sobrevenida de circunstancias), negada por la demandada, que sustenta la resolución contractual en el incumplimiento de la otra parte contratante; siquiera esta última causa resolutoria no pueda ser examinada en este proceso, como consecuencia de la circunstancia (a nuestro entender, anómala e indeseada) de no haberse formulado por la demandada la correspondiente demanda reconvencional, en ejercicio de la acción de resolución contractual ex art. 1.124 CC acompañada de la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual base de la resolución de la permuta.

La pretensión actora encuentra fundamento en la virtualidad resolutoria del contrato de permuta que se atribuye a la alteración sobrevenida de las circunstancias existentes al tiempo de la suscripción del contrato de permuta, referidas a los obstáculos administrativos (inclusión de los solares donde debía construirse el edificio en una nueva delimitación de Unidades de Ejecución a desarrollar por expropiación) y financieros (situación de crisis económica y financiera, específicamente en el sector inmobiliario, y negativa de la entidad IBERCAJA a una nueva ampliación del plazo de devolución de préstamo hipotecario, impago y transmisión del solar principal a favor de tercero por el valor de la deuda), que habrían deparado la imposibilidad de dar cumplimiento al contrato.

La imposibilidad sobrevenida de realizar la finalidad del contrato está prevista en el artículo 1.184 del Código civil , con el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de su obligación. Debiendo tenerse en cuenta los presupuestos para la aplicación de dicho precepto legal, establecidos en la doctrina del Tribunal Supremo generada sobre esta materia, y que aparece reflejada en STS de 30 de abril de 2002 , en los términos que reproducimos a continuación, por su evidente interés para la decisión de la litis: 1.- La regulación de los artículos 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» artículo 1.182 , sentencias de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de1994 , entre otras ); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( sentencias de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre de 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987 , 21 de noviembre de 1958 , 3 de octubre de 1959 , 29 de octubre de 1970 , 4 de marzo , 11 de mayo de 1991 y 26 de julio de 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, de 8 de junio de 1906 , 10 de marzo de 1949 , 6 de abril de 1979 , 5 de mayo de 1986 , 11 de noviembre de 1987 , 12 de mayo de 1992 , 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia de 6 de octubre de 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero , 12 de marzo y 6 de octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( sentencia de 8 de junio de 1906 ); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( sentencias de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia de 20 de marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 de enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias de 15 de febrero y 23 de marzo de 1994 , 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (sentencia de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible (sentencias de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 y 4 de noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( sentencia de 23 de febrero de 1994 ) (...); 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( sentencias de 8 de junio de 1906 , 7 de abril de 1965 , 6 de abril de 1979 , 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (artículo 1.182; y sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

A la vista de las actuaciones practicadas en el proceso, se desprenden los siguientes datos: a) por lo que respecta a los obstáculos administrativos invocados por la parte actora, la imposibilidad de la prestación asociada a los mismos no tiene carácter definitivo, habida cuenta que tales obstáculos desaparecieron a los seis años merced a la actividad desplegada por la propia mercantil actora ante la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga; b) la imposibilidad conectada con los obstáculos financieros encuentran sustento en las condiciones subjetivas de la mercantil actora, al estar íntimamente relacionadas con la capacidad económica de la sociedad mercantil CENTRO HISTÓRICO, S.L., y con la absoluta falta de correspondencia entre su capital social y capacidad de endeudamiento, de una parte, y el importe de la inversión económica necesaria para afrontar la ejecución de una promoción inmobiliaria de las características de aquella en la que se iba a integrar el solar sobre el que se encuentra construida la vivienda de la demandada, objeto del contrato de permuta; y c) en cualquier caso, el acontecimiento que, en definitiva, hizo devenir en imposible el cumplimiento del contrato de permuta, concretado en la transmisión a un tercero de los solares propiedad de la mercantil CENTRO HISTÓRICO, S.L. que, junto con el de la demandada, iban a integrar el suelo sobre el que se iba a realizar la promoción inmobiliaria proyectada por aquélla, consistente en la construcción de un edificio de viviendas, locales y aparcamientos (escritura pública de compraventa con subrogación otorgada el día 30 de diciembre de 2014 ante el Notario de Málaga don Antonio Vaquero Aguire), se produjo tras haberse constituido la mercantil demandante en mora, al haber transcurrido el plazo máximo de seis años previsto en el contrato de permuta para la entrega de las viviendas construidas por la promotora demandante, plazo que vencía el día 28 de diciembre de 2010.

Lo que excluye, en el caso, la apreciación de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato de permuta como causa justificativa de la resolución del contrato de permuta litigioso, al amparo del art. 1.184 CC .

Por lo que respecta a la posible apreciación de la actual situación de crisis económica como una alteración extraordinaria de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la celebración del contrato de arrendamiento de litis, negada por la Juzgadora con arreglo a la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus , ha de tenerse en cuenta que la tradicional configuración de dicha doctrina ha experimentado un reciente cambio, en los términos que se expresan en la STS de 30 de junio de 2014 : ' Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate.' La aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial (conformada con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia) nos llevaría, pues, a contemplar la notoria crisis económica aún latente, cuyo punto de partida se ha venido a situar en el 15 septiembre 2008 , fecha de la quiebra de Lehman Brothers, uno de los mayores bancos de inversión del mundo, como una circunstancia susceptible de provocar una alteración extraordinaria de las circunstancias, a los efectos de la posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus . Sin embargo, las vicisitudes acaecidas durante el tiempo de vigencia del contrato de permuta litigioso determinan que deban excluirse los efectos pretendidos por la parte actora apelante, como consecuencia de la aplicación de la repetida cláusula.

Así, ha de tenerse en cuenta que, conforme a la tradicional configuración jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus , se establece como uno de los requisitos imprescindibles para su aplicación que se carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio ( SSTS 27 junio 1984 , 19 abril 1985 , 17 mayo 1986 , 13 marzo y 6 octubre 1987 y 23 marzo 1988 , citadas en la STS de 10 de marzo de 1990 ), lo que pone de manifiesto su carácter excepcional. En este orden de cosas, adquiere especial relevancia la capacidad económica de la mercantil promotora CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L., que se ha evidenciado insuficiente para afrontar por sí la ejecución de la promoción inmobiliaria que proyectaba, en cuyo marco se situaba la permuta litigiosa, ello en contraste con la solvencia y capacidad económicas de otras empresas del sector, cual aquélla a cuyo favor se vendió por la actora el terreno de su propiedad y se cedió el proyecto inmobiliario. Lo que viene a enervar la virtualidad impeditiva que, con carácter de exclusividad, se atribuye a la crisis económica, en orden a la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones derivadas para la mercantil actora del contrato de permuta de litis.

En cuyos términos se acoge este postrer motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- Conclusión.

Lo anterior no comporta, sin embargo, la íntegra desestimación de la demanda.

Las consideraciones expuestas en la presente resolución determinan a esta Sala, en obligada correspondencia con las mismas, y no obstante el rechazo de la causa de resolución contractual invocada por la parte demandante, a declarar la resolución del contrato de permuta, con la consiguiente extinción de la relación contractual y la inefectividad de las recíprocas prestaciones de las partes contratantes, concretadas esencialmente en la obligación de dar una cosa para recibir otra ( art. 1.538 CC ), adicionadas en el caso con la prestación adicional asumida por la mercantil CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L. de proporcionar el uso de una vivienda a la Sra. Florencia hasta la efectiva consumación del contrato. Pronunciamiento que se acomoda a la situación jurídica del contrato de permuta pergeñada mediante la conducta procesal y extraprocesal desarrollada respectivamente por las partes actora y demandada, manteniéndose imprejuzgada la pretensión indemnizatoria cuya futura formulación por la demandada ha quedado aquí anunciada.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación , revocándose parcialmente la resolución apelada en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda, manteniéndose la declaración de la resolución del contrato de permuta de fecha 28 de diciembre de 2004, suscrito entre las partes, rechazándose la causa de resolución invocada por la parte demandante, y con la consecuente restitución al estado anterior inherente a la resolución contractual declarada, condenando a la parte demandada a dejar libre y expedita la vivienda de c/ DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , , NUM002 , con apercibimiento de lanzamiento.

En materia de costas, se acuerda lo siguiente: 1.- La parcialidad de la estimación de la demanda comporta la no expresa imposición de las costas de la primera instancia, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con revocación de la sentencia sobre este punto.

2.- La estimación parcial del recurso de apelación determina también la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, doña Florencia , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 270/2015, promovidos en virtud de la demanda formulada por la entidad mercantil CENTRO HISTÓRICO 2002, S.L., de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de acordarse la ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA, manteniéndose la declaración de la resolución del contrato de permuta de fecha 28 de diciembre de 2004, suscrito entre las partes, rechazándose la causa de resolución invocada por la parte demandante, y con la consecuente restitución al estado anterior inherente a la resolución contractual declarada, condenando a la parte demandada a dejar libre y expedita la vivienda de c/ DIRECCION000 nº NUM000 , escalera NUM001 , , NUM002 , con apercibimiento de lanzamiento.

Ello sin expresa imposición de las costas procesales de la primera y segunda instancias. Acordándose la devolución del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.