Sentencia CIVIL Nº 725/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1158/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001158/2017
VTA
SENTENCIA NÚM.: 725/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número 001158/2017,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000954/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Marino , representado por el
Procurador de los Tribunales IGNACIO JESUS AZNAR GOMEZ, y asistido del Letrado MATILDE TATAY
ESCRICHE y de otra, como apelado a NOVO BANCO S.A SUCURSAL ESPAÑA representado por el
Procurador de los Tribunales JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por Marino .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 8 de mayo de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Marino contra Banco Espirito Santo SA, sucursal en España, actuamente Novo Banco, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de todas las pretensiones formuladas de contrario con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Marino , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dº Marino se formula recurso de de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado nº 25 de Valencia en fecha 8 de mayo de 2017 por la que se desestimaba la demanda instada por su representado contra la entidad NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA por la que se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de limitación de la variación del tipo de interés, inserta en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes en fecha 10 de agosto de 2007 y por la que era reclamada la restitución de las cantidades cobradas en exceso por operatividad de la citada cláusula, todo, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

La parte apelante/demandante, folio 448 y ss. de las actuaciones, alega como fundamentos de la apelación, en necesaria síntesis; .Primera.- Infracción de normas o garantías procesales. Infracción de los artículos 265. 1, 269, 276. 4 y 272 de la norma procesal civil y vulneración del principio de preclusión al introducirse en el proceso de forma extemporánea los documentos de la contestación a la demanda.

.Segunda.- Impugnación del pronunciamiento del carácter o condición de no consumidor del actor por el destino del préstamo..

.Tercera.- Impugnación del pronunciamiento relativo a la nulidad de cláusula suelo como condición general de la contratación.

Por todo, se concluye interesando, con estimación de la apelación por infracción procesal, se declare que los documentos 1 a 10 aportados por el Banco demandado fuera de plazo carecen de toda fuerza probatoria, subsidiariamente, se dicte Sentencia revocando la de la Instancia por la que se reconozca a su representado la condición de consumidor, y subsidiariamente, se revoque parcialmente la Sentencia dictada en Primera Instancia dictando otra por la que se declare incumplido por la demandada el deber de información en la incorporación de la cláusula controvertida, solicitando en todo caso su declaración de nulidad, su exclusión del contrato y la condena de la demandada a la restitución de las cantidades cobradas en exceso por su operatividad, ello, con imposición a la entidad demandada de las costas causadas en ambas instancias.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada se opuso a tales pretensiones, folio 460 y ss. de las actuaciones, interesando la íntegra confirmación de la resolución dictada en la Instancia.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Definido el debate, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada.

Comoconsecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a la conclusión de que procede desestimar el recurso de apelación deducido por la parte actora, por cuanto que, se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida,asumimos aquella fundamentación y la damos por reproducida, para evitar inútiles repeticiones, siendo jurídicamente aceptable dicha referencia en cuanto se ajusta, como expresa, por todos, en reciente auto TS, Civil sección 1 del 29 de marzo de 2017 ( ROJ: ATS 2811/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2811A ) " a las exigencias del art. 218 LEC ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ), en cuanto, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ), como es el caso; por otra parte, la vulneración del art. 217 LEC exige que la sentencia recurrida haga recaer sobre la parte a la que no corresponde la prueba las consecuencias negativas de su falta..." En la misma línea argumental, la STS, Civil sección 1 del 30 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2739/2015 - ECLI:ES: TS:2015:2739 ) con invocación de la núm. 749/2012, de 4 diciembre , dice que: «en relación con el deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC ( SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP n.º 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP n.º 16/2008 ; 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 ; 18 de julio de 2007, RCIP n.º 2043/2007 ; 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011 , RIP n.º 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución . En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007 )....»

TERCERO.- Por lo que respecta al primer motivo de la apelación, infracción de normas o garantías del proceso, en orden a la se dice extemporánea presentación de los documentos en los que la entidad demandada fundamenta su oposición a las pretensiones esgrimidas en la demanda rectora del procedimiento, la Sala estima que su incorporación a los autos se produjo correctamente y en tiempo y forma, toda vez que referenciados y descritos en el escrito de oposición, el hecho de que no se adjuntaran al mismo se justifica por la falta de implementación de los sistemas necesarios para su presentación por vía telemática siendo, con tal motivo, necesaria su aportación en soporte papel, aportación que, sin generar ningún tipo de indefensión a la contraparte ni menoscabar su derecho de defensa, se realizó, dentro de la fecha de término del emplazamiento, con descripción y enumeración coincidente con la realizada en el escrito de contestación, en el siguiente día hábil al de presentación de dicho escrito. A mayor abundamiento de lo expuesto, por Decreto de fecha 7 de noviembre de 2016, dictado en convocatoria de las partes para celebración de la Audiencia Previa, se tuvo por presentado '...en tiempo y forma...' el escrito ' ...de contestación a la demanda y documentación que se acompaña, oponiéndose a la misma.' , resolución que devino firme en tanto consentida y no denunciada por los litigantes.



CUARTO.- Por el segundo de los motivos de la apelación defiende el apelante su condición de consumidor en la operación financiera objeto de autos. Al respecto, es un hecho incontrovertido que, por los litigantes, fue suscrita en fecha 10 de agosto de 2007 escritura de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 960.700 euros y con destino a la compra de la vivienda sita en esta capital, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , puerta NUM001 .

En el marco contractual descrito, en la demanda rectora del proceso fue denunciada nula la siguiente estipulación: ' 3º. bis. TIPO DE INTERÉS VARIABLE ... No obstante lo indicado en el párrafo anterior de esta estipulación, en ningún caso el tipo de interés revisado aplicable para cada anualidad será inferior al tipo mínimo del 2#00% ' Desde lo expuesto, tal y como indicábamos con anterioridad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acepta de forma reiterada la motivación por remisión, sin que por ello se incurra en 'incongruencia omisiva' . Y en este caso se aceptan las razones expuestas en la sentencia de primera instancia para concluir que el demandante no tiene la condición de consumidor , y por ello no debe aplicarse la legislación protectora de los consumidores por no tener esa condición.

En la materia; establece la sentencia del TJUE de 3/9/2015 (sala Cuarta, asunto C- 110/14 ) que es consumidor toda persona física que, en los contratos, regulados en la Directiva 93/13 actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y alecciona que el Juez nacional debe tener en cuenta las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o servicio objeto del contrato y en particular la naturaleza del bien o servicio.

La STS de 3 de junio de 2016, Pte: Sancho Gargallo, nº 380/2016 , declara que lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, y excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores en un supuesto en que 'el préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, ..., es el destino de la operación, ajeno al consumo privado'.

En el caso enjuiciado, de la actividad probatoria se desprende claramente que la finalidad de la operación objeto de autos fue la compra por el Sr. Marino , como persona física, de un inmueble con destino, tras su necesaria adaptación y reforma, a la instalación, definitivamente realizada en el año 2010, en el mismo de una clínica dental a través de la sociedad Clínica Buitrago, Periodoncia e Implantología, S.L.P. de la que es socio profesional y administrador único el actor. Ante ello, debe rechazarse que nos encontremos ante una operación de consumo, y debe también excluirse que, en este caso, la persona física prestataria actuase como consumidor. Corrobora lo anterior, domiciliado el actor, tal y como se indica en el escrito de demanda y en la escritura de préstamo hipotecario en la Gran Vía Ramón y Cajal, nº 3-7-20ª, Valencia, la declaración testifical del Sr. Jose Antonio , empleado de la demandada, que intervino en la contratación puesta en relación con toda la documentación elaborada para su planificación en la que se especifica la finalidad de la compra y sin que tales circunstancias puedan verse desvirtuadas por la manifestaciones unilaterales del demandante realizadas a la hora de contratar los servicios o el seguro del inmueble. En definitiva, la actividad probatoria al efecto practicada determina que la intervención del actor en la concreta operación objeto del proceso, no queda enmarcada en la fórmula de 'destinatario final', por cuanto que, noresponde 'a fines privados'.

No siendo consumidor el demandante no cabe llevar a cabo el control de transparencia respecto a la condición general de la contratación que se denuncia nula, ni tampoco cabe declarar abusiva la cláusula por aplicación de la ley sobre condiciones generales de la contratación. La STS de 3 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, del Pleno , recuerda que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios»' ; y más adelante la misma Sentencia se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores (en el mismo sentido, STS de 18 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 30/2017 ; STS de 20 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 41/2017 ; y STS de 30 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 57/2017 ). Previamente, la conocida STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, sobre 'cláusulas suelo' , rechazó expresamente en su fundamento de derecho decimocuarto, párrafo 233 c), que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

A lo anterior, tal y como pusimos de manifiesto en reciente Sentencia de esta Sala, Rollo 1088/2017, de fecha 11 de diciembre de 2017 , puede añadirse un argumento ofrecido por la STS de 9 de marzo de 2017, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, nº 171/17 , y es que, 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba' .



QUINTO.- Por lo que respecta al último de los motivos de la apelación, también debe desestimarse.

Sobre la materia dijimos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 2441/16 , que cuando el adherente no tiene la condición de consumidor '... esta intervención sin dicha condición, excluye el control de transparencia material o de entendimiento real de la cláusula suelo pactada, fijado ex-novo por la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 (reiterado en la sentencias de 8/ mayo/2014 ; 24 y 25 de marzo de 2015 ; 29/abril/2015 y 23/diciembre/2015 ) al ubicar dicho control dentro del carácter abusivo de una cláusula que atañe a elemento esencial del contrato, cual es, la retribución del préstamo y cuyo fundamento legal se extrae por el alto Tribunal del artículo 4-2 de la directiva 93/13 (precepto que no fue transpuesto al ordenamiento interno).

Ahora bien, como con tino establece la Juzgadora, ello, no excluye que se pueda efectuar la revisión propia del cumplimiento de la normativa de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto a fijar -aun en contratos con profesionales- que dicho pacto ha sido incorporado correctamente (es decir, con cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 y 7 de la ley 7/998) y aun cumpliendo esa válida incorporación, no vulnera los imites legales de toda contrato por negociación, cuales son la ley, la moral y el orden público conforme al propio imperativo del artículo 1255 del Código Civil amen de la normativa, del Código de Comercio y tal revisión desde tal óptica, con no consumidores, ya fue fijado por esta Sala como recoge la sentencia recurrida en la sentencia de 12/3/2014 (R.713/14 ) que en aras a no extender en demasía esta resolución y volver a repetir lo expuesto por la Juez que la trascribe, damos por reproducida..

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30/4/2015 y se trae aquí por su relevancia en este tema la reciente sentencia del Tribunal Supremo 20/1/2017 al decir; «Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.



SEXTO.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual. 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. 3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito." En el caso presente, la cláusula supera el control de inclusión, pues, por su redacción, se ajusta a criterios de claridad, concreción y sencillez, no es ambigua ni oscura sino de fácil comprensión, a tenor de su redacción, aparece, tras determinación de la forma de cálculo del interés variable aplicable después del periodo de interés fijo, en dos ocasiones, párrafos tercero y quinto de la cláusula 3º bis. Por tanto, se supera el control de incorporación o inclusión de la cláusula en el contrato.

Consecuentemente, procede desestimar íntegramente el recurso.



SEXTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Marino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia de 8 de mayo de 2017 , que SE CONFIRMA .

Ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.