Sentencia CIVIL Nº 725/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 118/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0124961
Recurso de Apelación 118/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
501/2015
APELANTE-DEMANDANTE: Dña. Lidia
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
APELANTE-DEMANDADO: D. Mauricio
PROCURADOR Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 725
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 27 de Septiembre de 2018
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Guarda, Custodia o Alimentos, con el nº 501/2015, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23
de Madrid
De una, como apelante-demandante, Dª Lidia , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen
Ortiz Cornago
Y de otra, como apelante-demandado, D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª Paloma Briones
Torralba
Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 28 de septiembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por Dª Lidia , representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago, contra D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba, y confirmar con el carácter de definitivas las medidas acordadas en el auto de 27 de noviembre de 2015 en relación con los hijos menores comunes Sonia y Victoriano , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes, al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 12 de junio de 2.018, se señaló el día 26 de Septiembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso de apelación, las partes litigantes discuten las medidas de orden económico adoptadas por el juzgado 'a quo'. Por la representación procesal de D. Mauricio se interesa que la suma de 400 € por cada uno de los hijos, que se ha fijado como contribución a los alimentos, se rebaje a 300 € por hijo, pretensión a la que se opone la representación procesal de Dª Lidia , que se opone al recurso e impugna también la cuantía de la pensión de alimentos, interesando que se incremente a 1500 € por hijo.

En el presente caso, a los efectos discutidos, hay que tener presente que la custodia de los dos menores es compartida entre ambos progenitores, la vivienda familiar se ha atribuido a la madre y a los dos menores, existe una hipoteca con cargo a ambos progenitores, y el padre tendrá que atender a los gastos de alojamiento propios y de sus hijos, en otra vivienda.

En cuanto a las necesidades de los hijos, nos encontramos que por razón de colegio, incluido el comedor de la hija, los gastos son de 280,65 euros, a lo que ha de sumarse también las actividades extraescolares por aproximadamente la cantidad de 100 € mensuales, más 81,00 € de seguro médico. Por otro lado, el hijo tiene una minusvalía por la que percibe ayudas públicas de unos 435 € mensuales aproximadamente y tiene unos gastos de guardería de 148 € mensuales.

El padre es economista, trabaja como autónomo y de los gastos que tenía la familia y su nivel de vida, ha de suponerse unos buenos ingresos, si bien su cuantía se desconoce con exactitud. La madre es arquitecto de interiores y es de tener en cuenta que en los últimos tiempos ha relegado, en alguna medida, su profesión, dedicándose en especial al cuidado del hijo menor.

De acuerdo con el principio de proporcionalidad y teniendo cuenta que ambos progenitores van a ejercer compartida la custodia, que el padre contribuye a los alimentos de los hijos comunes mediante la cesión de su parte en la vivienda familiar, actualmente hipotecada y que la madre podrá contar con más tiempo libre para incorporarse, de una manera más plena, al mercado laboral y especial y principalmente atendiendo a los gastos reales de los hijos comunes y la existencia de ayudas para el hijo menor, estimamos que la suma de 300 € para cada uno de los hijos, es adecuada para contribuir a su sostenimiento por parte del padre. Lo expuesto obedece a los criterios legalmente previstos para determinar de manera proporcional la contribución de cada uno de los progenitores, y, en este sentido, se significa que los gastos incluidos por la madre no están justificados, dado que incluye muchos de ellos que no entran dentro de la pensión de alimentos y que habrán de ser pagados por cada uno de los litigantes en la proporción que les corresponda, como son los impuestos y, por otro lado, los gastos por razón de empleo doméstico, etc., no resultan ser un gasto necesario, en tanto que cada uno de ellos debe de atender a tal gasto, de acuerdo con sus propios ingresos y capacidad, habida cuenta de que la madre va a tener mayor disponibilidad para obtener una mayor capacidad económica.

Se entiende por alimentos todo 1o que es indispensable para el sustento propiamente dicho (la comida, el alojamiento, el vestido y la asistencia médica). Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código civil acoge un concepto amplio, a tenor de 1o que dispone el art. 142, comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC, proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del 'quantum', la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

En este caso, ambos progenitores van a ocuparse, por semanas alternas, del cuidado y atención de los menores, es decir, van a compartir los deberes de atención personal de los hijos comunes, lo que sin duda facilitará que la madre pueda desarrollar su actividad laboral con una mayor dedicación, pudiendo contribuir económicamente a las necesidades que vayan surgiendo.



SEGUNDO.- No procede hacer particular condena en costas en esta alzada, dada la índole de la materia discutida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Lidia , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba frente a la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, en autos de Guarda, Custodia o Alimentos, con el nº 501/2015, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su virtud se establece en concepto de pensión de alimentos a cargo de D. Mauricio , la suma de 300 € mensuales por cada hijo y se confirman los restantes pronunciamientos. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a