Sentencia CIVIL Nº 725/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1092/2016 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA
JUICIO INCIDENTAL CONCURSAL N.º 1.645/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.092/2016
SENTENCIA N.º 725/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 11 de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal N.º 1.645/2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Málaga, sobre impugnación del
inventario de la masa activa, seguidos a instancia de Centro Deportivo Ciudad de Valencia Siglo XXI S.L,
representada en el recurso por el Procurador Don José Domingo Corpas y defendida por el Letrado Don
José Luis Hidalgo Fernández-Zúñiga, contra Unión de Iniciativas Empresariales S.A (UDISA), representada
en el recurso por la Procuradora Doña Purificación Casquero Salcedo, y contra la Administración Concursal;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2016 , en el Incidente Concursal N.º 1.645/2014, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO DESESTIMO la demanda presentada por la representación de CENTRO DEPORTIVO CIUDAD DE VALENCIA SIGLO XXI S.L. frente a la concursada UNION DE INICIATIVAS EMPRESARIALES S.A. (UDISA), y frente a la administración concursal.

ABSUELVO a la concursada y a la administración concursal de todas las pretensiones ejercitadas frente a las mismas en la presente demanda.

La cuantía del procedimiento se considera indeterminada.

Las costas de este procedimiento se imponen a la parte actora ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación Centro Deportivo Ciudad de Valencia Siglo XXI S.L, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, admitida la prueba documental aportada por la Administración Concursal junto al escrito de oposición al recurso de apelación y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen antecedentes de necesaria y previa exposición en orden a la adecuada resolución de las cuestiones litigiosas planteadas para ante esta segunda instancia los que siguen: 1) en 21 de octubre de 2014 la Mercantil Centro Deportivo Ciudad de Valencia Siglo XXI S.L, en el seno del Concurso de Acreedores N.º 165/2014, de la Mercantil Unión de Iniciativas Empresariales S.A (UDISA), presentó demanda de Incidente Concursal, impugnando el inventario de la masa activa, contra la Administración Concursal, y contra la concursada Unión de Iniciativas Empresariales S.A (UDISA), suplicando, al amparo del artículo 96 de la L.C y por la aplicación analógica del artículo 82.5 del mismo Texto legal , el dictado de Sentencia 'por la que estimando la demanda, se acuerde modificar el informe presentado por la Administración Concursal en los extremos siguientes:1. Modificar el inventario contenido en el Informe, en el sentido de excluir del mismo el valor asignado por la Administración Concursal al derecho de superficie descrito en el Hecho Primero de la demanda, o modificarlo, conforme a lo que resulte del presente procedimiento incidental...2. Modificar el inventario contenido en el Informe, en el sentido de excluir del mismo el valor asignado por la Administración Concursal a la obra ejecutada sobre la Parcela objeto de derecho de superficie, o modificarlo conforme a lo que resulte del presente procedimiento incidental....3. Modificar el Inventario contenido en el Informe, en el sentido de excluir del mismo el valor asignado por la Administración Concursal al global de los dividendos pasivos morosos, o modificarlo, conforme a lo que resulte del presente procedimiento incidental....4. modificar el Inventario contenido en el Informe, en el sentido de excluir del mismo el valor asignado por la Administración Concursal a la provisión para abogados, o modificarlo conforme a lo que resulte del presente procedimiento incidental....5. Condene a la administración demandada y a la concursada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. 6.Se impongan expresamente las costas procesales, caso de que se oponga a dichas pretensiones, más todo lo demás que resulte procedente en derecho'. 2) Por Providencia de fecha 11 de noviembre de 2014 se acordó requerir a la actora para que, con carácter previo a la admisión de la demanda, en el plazo de diez días aclarase el Suplico de la misma, debiendo concretar su petición conforme a las exigencias deh los artículos 194.1 de la L.C y 399 de la L.E.C , bajo apercibimiento de inadmisión. 3) Por escrito presentado en 20 de noviembre de 2014, la parte actora evacuó el requerimiento practicado alegando que en el Suplico de la demanda se deducía un pedimento principal y otro subsidiario para cada una de las cuatro partidas del Inventario objeto del Incidente, aclarando que los 'pedimentos principales- fundados en el análisis fáctico jurídico verificado en el escrito de demanda- consisten en que se excluya del Inventario, y por entero, el valor asignado por la Administración Concursal a cada una de las cuatro partidas impugnadas'; exponiendo que de prosperar esos pedimentos principales, el Inventario habrá de minorarse en los importes respectivos que son de 6.154.760 euros (valor del derecho de superficie), 3.051.327,94 euros (valor de la obra ejecutada sobre la Parcela objeto del derecho de superficie),700.453,96 euros (global de los dividendos pasivos inventariados) y 5.727,17 euros (valor provisión fondos abogados), quedando en consecuencia el inventario de bienes y derechos minorado en el sumatorio de los referidos importes:6.154.760 euros + 3.051.327,94 euros + 700.453,96 euros + 5.727,17 euros = 9.912.269,07 euros. Es decir, siendo el importe total inventariado de la masa activa de 10.336.153,35 euros (página 58 del Informe), y el importe total de las partidas impugnadas en la demanda de 9.912.269,07 euros, su resta, determinaría un total de la masa activa de 423.884,28 euros. En cuanto a los pedimentos subsidiarios aclaraba que de no prosperar los pedimentos principales, conforme a lo que resultase de la postura procesal de las partes y de la prueba practicada, deberá modificarse, corregirse, o minorarse las partidas inventariadas al respectivo valor que quede acreditado en los autos. 4) Admitida a trámite la demanda por Providencia de 1 de diciembre de 2014 se procedió a su contestación por la Concursada, Unión de Iniciativas Empresariales S.A (UDISA), por escrito presentado en 22 de diciembre de 2014, en virtud del cual suplicó el dictado de Sentencia desestimatoria de la demanda, por considerar, en esencia y resumidamente que no procede la exclusión del Informe de los activos impugnados por la actora; por estimar que el valor otorgado a los mismos en el Informe de la Administración Concursal es el correcto, y que la actora no ha aportado informes de tasación para apoyar sus pretensiones. Asimismo alega que el Ayuntamiento no ha iniciado ningún expediente para la resolución del contrato, y por otro lado, porque entiende que no hay incumplimiento de su representada, y que la declaración de concurso no implica la resolución automática del contrato. Aducía así mismo que la actora no acredita sus alegaciones y que tampoco están justificadas el resto de las pretensiones de exclusión o modificación. Discutiendo, por último,la cuantía del procedimiento entendiendo que la misma debe fijarse en 9.912.267,07 euros. 5) La Administración Concursal, contestó a la demanda por escrito presentado en 30 de enero de 2015, en el cual se opuso a lo solicitado por la demandante, pidiendo la desestimación de la demanda al entender que la masa activa del concurso se integra con todos los bienes y derechos del concursado, con la misma configuración jurídica que tuvieran con anterioridad a la declaración de concurso, debiendo la Administración recoger todos aquellos bienes que puedan servir a la finalidad de satisfacer al conjunto de acreedores del concursado, sin que tal inclusión consista, en modo alguno, en fijar con exactitud y de manera inatacable la masa activa, sino que la finalidad es la de informar a los acreedores sobre la composición de la masa a la fecha del concurso, careciendo en Inventario de naturaleza declarativa de los bienes y derechos incluidos o excluidos del mismo y ello así, todas las partidas impugnadas son de obligada inclusión en el Inventario, conforme a las extensas alegaciones que aduce, y todas ellas están correctamente valoradas, no alcanzando a comprender cuál es la verdadera intención que subyace en la contumaz pretensión de la actora, acreedora, de que el principal activo de la concursada se excluya de la masa activa. Discute, igualmente, la cuantía del procedimiento entendiendo que la misma debe fijarse en 9.912.267,07 euros, que es la cantidad correspondiente a los valores que pretenden eliminarse con la demanda. 6) Agotados los trámites correspondientes, por la Juzgadora a quo , en 8 de junio de 2016, se dictó Sentencia en virtud de la cual, se desestima la demanda, absolviéndose a la Concursada y a la Administración Concursal de las pretensiones ejercitadas frente a las mismas en la demanda, considerándose indeterminada la cuantía del procedimiento, y se imponen las costas del incidente a la parte actora. 7) A este Fallo desestimatorio de la demanda, llega la Juzgadora a quo, no sin antes concretar que la cuantía de procedimiento es indeterminada, razonando que la petición principal deducida por la actora, tras ser aclarado el Suplico de la demanda que adolecía de total falta de claridad y concreción incumpliendo lo dispuesto en los artículos 194 de la L.C y 399 de la L.E.C , consiste en la pretensión de excluir íntegramente el valor otorgado a las partidas del inventario objeto de la demanda (derecho de superficie, obra ejecutada, valor global de los dividendos pasivos inventariados y valor de la provisión de fondos para los abogados), esto es, no solo que se disminuya su valor, sino que este quede fijado en cero, pues no se dice expresamente que se excluyan las partidas impugnadas; y que la pretensión subsidiaria es que se corrijan o minoren según el valor que quede acreditado en autos. Concretado lo que pide la demandante, a continuación, y por lo que se refiere al derecho de superficie razona la Juzgadora de Instancia que la pretensión principal no puede prosperar y ello, textualmente por las siguientes consideraciones: 'Se basa fundamentalmente en considerar que la concursada ha incumplido las obligaciones y plazos a los que estaba sujeta en virtud del título constitutivo del derecho de superficie. En consecuencia se estima que ello va a suponer necesariamente la extinción del derecho sin indemnización y con pérdida de las edificaciones. Asimismo, estima que, en todo caso, la sola declaración de concurso supone la resolución automática del contrato. Para acreditar todas estas cuestiones aporta los documentos n.º 1 a 6 de la demanda. Sin embargo, la parte actora no ha acreditado que a la fecha de inventario existiera ninguna resolución del Ayuntamiento dando por resuelto el contrato. Tampoco consta que se hubiera iniciado expediente alguno en el sentido mencionado por la actora. Pero no solo no ha acreditado que se haya producido un hecho que justifique el cambio en la valoración dada por la administración concursal, sino que la respuesta del Ayuntamiento de Málaga al oficio de este juzgado, fechada el 17 de marzo de 2015, no puede ser más contundente. El técnico del Ayuntamiento manifiesta que no consta, al día de la fecha, la incoación de procedimiento alguno dirigido a la extinción o resolución del derecho de superficie en cuestión. Por tanto, considero que no existe razón alguna para modificar en este momento el valor dado al referido derecho de superficie. El cambio solicitado por la actora se basa en pretender que los bienes se valoren conforme a lo que dicha parte estima que va a ocurrir en el futuro, no conforme a la situación existente en el momento de confeccionarse el inventario. Esa pretensión se opone al art. 76 y al 82 de la LC .

Por otro lado, le asiste plenamente la razón a la administración concursal en cuanto a que el inventario no es algo estático y a que carece de naturaleza declarativa de la titularidad de los bienes. Dichas alegaciones se acompañan de numerosas citas jurisprudenciales que comparto y hago mías. Asimismo, tal como se ha expuesto anteriormente, el derecho de superficie no está incurso en causa de extinción, dado que no consta que se haya iniciado ningún procedimiento en ese sentido. Por tanto, carece de sentido la pretensión de exclusión íntegra de su valor, o de reducción del valor a cero'. En cuanto a la pretensión subsidiaria, igualmente estima la Juzgadora resultar procedente su desestimación, razonando sobre ello: 'Tampoco es posible una modificación de valor, dado que no se propone una valoración alternativa. No se aporta otra posible tasación ni informe pericial alguno que permita modificar el valor fijado por la administración concursal'; razonando por último, en relación con las cuestiones planteadas con esta partida : 'Por otro lado, carece de sentido discutir si al contrato hay que aplicarle o no la legislación administrativa. Es evidente, a la vista de la respuesta del Ayuntamiento, que dicha entidad no ha dado por resuelto el contrato por haberse producido la declaración de concurso'. En relación con otra de las partidas controvertidas, esto es con la partida relativa a la obra ejecutada en la parcela objeto del derecho de superficie, mantiene la Juzgadora de Instancia que 'Lo mismo puede decirse en cuanto a la pretensión de restar todo el valor a las obras realizadas en la parcela objeto del derecho de superficie. Evidentemente, las obras deben mantener su valor, pues no se ha resuelto el mencionado derecho. Asimismo, no hay razón para la modificación de dicho valor, pues no se aporta informe o documento alguno que justifique una aminoración'. Por lo que se refiere a la partida relativa al monto de dividendos pasivos (desembolsos pendientes), basa la Sentencia la desestimación de las pretensiones deducidas en relación a la misma en considerar que la actora no ha justificado la exclusión total de valor ni la modificación del mismo y en considerar que el hecho de que los desembolsos no se hayan realizado en plazo no significa que resulte imposible el cobro a los accionistas morosos, así como en que la parte demandante no ha acreditado que dichos accionistas, que son sociedades mercantiles, se hayan disuelto, liquidado, extinguido o sean insolventes; estimando que, desde luego, a la fecha del informe, no estaba justificada la valoración de esa partida del activo a cero, ni su reducción. Por último, en cuanto a la partida relativa a provisión de fondos de abogados, la Juzgadora de Instancia desestima la demanda al compartir plenamente las alegaciones de la Administración Concursal, por considerar que, efectivamente, la provisión de fondos no puede contabilizarse como gasto hasta que no se realiza el servicio contratado y que la consulta 3.2 BOICAC de marzo de 1.994 y la jurisprudencia mencionadas en la contestación de la Administración Concursal, son contundentes en esta cuestión, estimando que es totalmente lógico que, hasta tanto se preste el servicio, se le reconozca a la concursada el derecho a percibirlo. 8) Frente a lo así decidido y razonado en la Sentencia se ha alzado en apelación la parte demandante que, mediante un extenso recurso de apelación, suplica textualmente : '.....

Para que por la Sala se dicte Sentencia por la que, acogiendo el presente recurso, se revoque la sentencia impugnada y se acuerde estimar la demanda formulada por esta parte : 1.- Declarar que no procede aprobar las partidas del inventario impugnadas ordenando a la Administración Concursal que proceda a valorarlas de nuevo por su valor de mercado, auxiliándose, si fuera necesario, de los peritos y técnicos pertinentes 2.- Subsidiariamente minorar a '0' el valor de cada una de las partidas impugnadas.

3.- Subsidiariamente con respecto al anterior, fijar como valores a la fecha de cierre del inventario el de 5.026.395,43 euros para el derecho de superficie y el de 2.492.109,53 euros para las construcciones enterradas en dicha parcela.

4.- Condenar a la Administración demandada, y a la concursada, a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

5.- Condenar a la Administración demandada y a la concursada al pago de las costas procesales'. 9) Pretensiones de apelación a las que se oponen tanto la Administración Concursal, como la Concursada que suplican la confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO .- La exposición de los antecedentes de los que traer causa el recurso de apelación que nos ocupa que hemos llevado a cabo en el anterior Fundamento de Derecho no ha sido llevada a cabo por la Sala de forma baladí o caprichosa sino en clara finalidad de poner de manifiesto y concretar cuáles eren las pretensiones deducidas por la actora, y, en definitiva los términos en los que quedaron planteados por las partes los términos del debate litigioso en la Instancia, dado que la parte demandante recurrente, en el primer motivo de apelación y consiguiente petición deducida en el suplico, pretende en esta alzada alterar tanto las pretensiones, como los términos del debate de las cuestiones litigiosas, provocando una mutatio libelli, que resulta inadmisible. Como bien afirma la Juzgadora de instancia en la Sentencia objeto de recurso, tras quedar aclarado, a requerimiento del Juzgado, el suplico de la demanda inicialmente redactado, que adolecía de una total falta de claridad y concreción en cuanto a las peticiones, incumpliendo lo dispuesto en el art.

399 de la L.E.C y el artículo 194 de la L.C , quedó determinado que la petición principal consistía en excluir íntegramente el valor otorgado a las partidas del inventario objeto de la demanda (derecho de superficie, obra ejecutada, valor global de los dividendos pasivos inventariados, y valor de la provisión de fondos para los abogados), es decir, no solo que se disminuyese su valor, sino que este quedase fijado en cero, pues no se decía expresamente que se excluyesen las partidas impugnadas; y, subsidiariamente, se pretendía que se corrigiesen o se minorasen según el valor que quedase acreditado en autos, de lo cual cabe colegir que la finalidad de la demanda no era que no se aprobase el Inventario porque el mismo infringiese el artículo 82 de la L.C , como ahora se expresa en el recurso, remedio procesal este, en el que, apartándose de lo pedido en la instancia, suplica que no se proceda a aprobar las partidas del Inventario impugnadas, ordenando a la Administración Concursal que proceda a valorarlas de nuevo por su valor de mercado, auxiliándose, si fuera necesario, de los peritos y técnicos pertinentes, por entender que se ha infringido el artículo 82 de la L.C , precepto este, al que por cierto, en la extensa demanda se hizo una sola y mera referencia, pero solo para invocar la aplicación analógica de su apartado 5, ello en referencia a que el derecho de superficie había de ser considerado un bien ajeno; y todo ello precedido de extensas alegaciones, unas reiteración de la aducidas en la instancia, y la mayor parte novedosas de apelación, lógicamente dirigidas a apoyar la nueva pretensión deducida en el suplico del recurso. De lo expuesto, podemos avanzar que el recurso de apelación, desde esta perspectiva, deviene absolutamente inestimable, pues la práctica totalidad de los argumentos aducidos, como se infiere de lo expuesto, son alegaciones absolutamente novedosas de apelación, siendo relevante señalar que las partes, en ningún caso, pueden alterar los términos en los que quedó planteado el proceso, ni los argumentos empleados en la líneas defensivas de sus respectivos escritos, menos aún las pretensiones deducidas en los escritos rectores de la litis. El tribunal Supremo tiene reiterado que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandante, el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio ' ut lite pendente nihil innovetur ', y así, en la Sentencia de 22 de marzo de 2002 , el Alto Tribunal rechazaba el planteamiento que se argumentaba en el recurso '... porque constituye una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios ' lite pendente nihil innovetur' y ' iudex iudicare secundum allegata et probata partium.. .''.Clara y contundente es al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 8 de mayo de 2002 , que, aunque no nos vincula, sí nos puede servir de guía a fin de resolver el recurso de apelación que nos ocupa, Resolución en la que se viene a razonar: " el principio procesal de la ' perpetuatio iurisdictionis ', se refiere no solo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur' . Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo,entre otras , en Sentencias de 19 de diciembre de 1.983 y 3 de diciembre de 1.990 el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, que no pueden tener, por ello, acceso a la litis". Como la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan, ni tan siquiera parcialmente, aquellas alegaciones que son propias de la primera instancia, ni formular nuevas pretensiones , ni alegaciones nuevas no formuladas en aquélla oportunamente, siendo doctrina reiterada por la jurisprudencia la que señala que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que ello se opone al principio general ' pendente apellatione nihil innovetur '; antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él. La Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas; aun inspirada la segunda instancia en la finalidad de abrir al control del Tribunal Superior tanto la quaestio facti como la quaestio iuris , se mantienen como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en el segundo grado de jurisdicción se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, lo es en la medida y según quedaron fijadas en la primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos fuera del limitado cauce del artículo 286 de la L.E.C , cauce que no se ha hecho valer en el caso enjuiciado. Las alegaciones que expone la recurrente y en base a las cuales pretende, que no se apruebe el inventario en tanto se infringe el artículo 82 de la L.C , constituyen una mutatio libelli , pues plantean una nueva pretensión y las cuestiones litigiosas de manera novedosa, con alteración de la causa de pedir, lo impide su estimación por este Tribunal de alzada pues, lo contrario sería tanto como conculcar el artículo 218 de la L.E.C , en relación con el artículo 456 del mismo Texto Procesal. El artículo 218 de la L.E.C , obliga al Tribunal a resolver de forma congruente con las pretensiones de las partes deducidas en la demanda y en contestación, y, lógicamente, en su caso, en reconvención y contestación a esta, y en el número1, párrafo segundo, prohíbe al Tribunal, acudir a la hora de dictar su Resolución a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir), distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación, precisamente, con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia. La Sentencia del Tribunal Supremo de el 30 de enero de 2007 aborda con amplitud la cuestión y declara que la preclusión en cuanto a pretensiones y alegaciones, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ( Sentencia de 25 de septiembre 1.999 ). Cabe incluso la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, (mas por los cauces procesales previstos al efecto), pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi ' de la pretensión principal ejercitada, que formen parte del objeto del debate jurídico ( Sentencia de 7 de junio 2002 ), todo ello por respeto al principio pendente apellatione nihil innovetur , incorporado al texto del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que concreta el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las Resoluciones impugnadas 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( sentencias de 30 octubre 2008 , 6 octubre , 29 noviembre y 9 diciembre 2010 ). Todo lo hasta ahora razonado conduce sin necesidad de mayor motivación, a la desestimación del primer motivo de apelación, y por ende, a la desestimación de la primera de las pretensiones deducidas en el Suplico del recurso de apelación, esto es, a la desestimación de la pretensión de un Fallo de alzada revocatorio del Fallo de instancia, en el sentido suplicado de que no se aprueben las partidas del inventario impugnadas y se ordene a la Administración Concursal que proceda a valorarlas de nuevo por su valor de mercado, auxiliándose, si fuera preciso, de peritos y técnicos pertinentes, porque eso sería tanto como conculcar el principio de congruencia y el principio pendente apellatione nihil innovetur.



TERCERO.- Como motivos de apelación segundo y tercero alega la recurrente infracción del artículo 82 . y 3 de la L.C por estimar que concurre error en la valoración del derecho de superficie, de la obra ejecutada, de los dividendos pasivos inventariados y de la provisión de fondos de abogados, por carencia de valor de mercado e infracción de las normas de valoración aplicables, y por la falta de amortización del derecho de superficie y de la obra ejecutada en el mismo. Pues bien, vistas las alegaciones aducidas por la recurrente, esta Sala no puede dejar de expresar, a la vista las pretensiones, una vez concretadas por la demandante, de los hechos alegados en apoyo de las mismas, y de las pretensiones y hechos alegados por las demandadas, así como del acervo probatorio, incluida la falta de aportación por parte de la actora de informe pericial o prueba documental de valoración, revisado en función propia de esta alzada, que se comparten todos y cada uno de los razonamientos de la Sentencia conducentes a la desestimación de la demanda hasta el punto de bastar una mera remisión a los mismos, dándolos aquí por reproducidos, porque los asumimos en su integridad, para desestimar el recurso de apelación, sin que por ello resulte infringido el artículo 218 de la L.E.C , dado que es reiterada la jurisprudencia que emana tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, exenta de cita por ser sobradamente conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E , pues si la decisión alelada es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porqué repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que no se estima preciso llevar a cabo en el supuesto que nos ocupa toda vez que los razonamientos de la Sentencia, a juicio de esta Sala, ajustados a derecho y no resultan desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, que olvida que la función del inventario es la de identificar aquellos bienes y derechos que, en función de la información disponible en el momento de su elaboración, se considera que pueden pertenecer al concursado; el Inventario no tiene eficacia constitutiva, ni confiere títulos sustantivos frente a terceros, como tampoco cumple una finalidad de determinar con exactitud la masa activa, sino que la finalidad es informar sobre ella a los acreedores afectados, permitiendo que los mismos puedan calibrar la situación patrimonial del deudor, pero en modo alguno constituye ni determina una lista petrificada y vinculante de activos, no siendo algo estático. Ciertamente incumbe a la parte que impugna el avalúo formulado por la Administración Concursal, ex artículo 217 de la L.E.C , acreditar que la valoración de la Administración Concursal no resulta ajustada, y, en el caso, la demandante pretende impugnar la valoración asignada a los principales activos de la concursada, aduciendo que no están valorados a valor real, si bien, ello, sin aportar acervo probatorio alguno.

Afirma que la valoración conferida al derecho de superficie constituido sobre la parcela Bizcochero-Capitán, no es adecuado dado haberse valorado conforme al importe del canon abonado al Ayuntamiento de Málaga por la adjudicación del derecho de superficie, cuando, a su juicio, no puede ser este el valor dado que se ha consumido una gran parte de su duración y el canon abonado era el duplo del tipo de licitación fijado en el pliego de condiciones y que la valoración dada por la Administración Concursal es coincidente con el valor de adquisición lo cual no se ajusta a la realidad; olvida la recurrente en su hilo argumental que la Administración Concursal elaboró el Inventario con fecha de cierre al día anterior al de la emisión del informe, y que el informe y la valoración se hizo conforme a la situación concurrente en el momento de confeccionarse el Inventario, pretendiendo a la postre a la postre la demandante, hoy apelante, que la valoración, particularmente la relativa al derecho de superficie, se hiciese conforme a lo que dicha parte estima habría o habrá de ocurrir en el futuro, realizando una serie de suposiciones que parecen ir dirigidas a que se valore tal derecho de la forma que ella considera más conveniente, sin duda, dado algún tipo de interés particular suyacente, lo cual se opone claramente a las previsiones de los artículos 76 y 82 de la L.C . Ciertamente, a juicio de esta Sala, la valoración asignada por la Administración Concursal no supone infracción de normas y principios contables de valoración de activos, siendo de recordar que la valoración realizada por la Administración Concursal tiene un carácter meramente aproximado, informativo, sin efecto de petrificación pues estamos ante una variable determinada por las circunstancias del mercado en cada momento, y desde luego lo que no cabe en modo alguno, es asignar un valor '0', a ninguna de las partidas controvertidas por las razones que con acierto se exponen en la Sentencia. Las afirmaciones de la recurrente relativas a la carencia de valor de mercado no van apoyadas por prueba pericial alguna y aunque es indudable que el artículo 96.1 de la L.C reconoce legitimación a los acreedores personados para impugnar, concretamente, para solicitar la inclusión o exclusión de bienes o derechos, o el aumento o disminución del avalúo de los incluidos, ello, empero, no supone que si la demandante estima que el avalúo de un determinado bien o derecho llevado a cabo por la Administración Concursal, no es correcto, no venga obligada a probar cumplidamente a través de la oportuno medio probatorio el avalúo que estime correcto, pues indudablemente sí lo está, conforme al artículo 217 de la L.E.C , en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión. No hay razón alguna acreditada para modificar el valor dado al derecho de superficie por la Administración Concursal siendo procedente atribuirle un valor en el Inventario de bienes, dado que constituye, indudablemente, un activo de la Concursada, en tanto en cuanto no se resuelva el contrato y se determinen los efectos de dicha resolución, siendo irrelevantes las alegaciones relativas a la naturaleza, constitución , resolución, afectación de la declaración de concurso y legislación aplicable, todo ello en relación con el controvertido derecho de superficie por cuanto que, a la vista de la respuesta dada al Juzgado por el Ayuntamiento de Málaga, la referida Corporación Municipal, no ha dado inicio, hoy por hoy, a procedimiento alguno dirigido a la extinción o resolución del derecho de superficie en cuestión, ni por la declaración de concurso, ni por ninguna otra causa. Las construcciones y obras realizadas sobre el inmueble objeto del derecho de superficie han de correr la misma suerte que el derecho principal y, por tanto, mientras no se extinga o resuelva el contrato entre UDISA y el Ayuntamiento de esta Ciudad, del derecho de superficie y, por tanto de las obras realizadas sobre el inmueble objeto del mismo, es titular la Concursada, constituyendo activos de la misma, manteniendo las obras su valor acreditado por las certificaciones de obre expedidas al efecto por la constructora, y si la demandante, ahora apelante, consideraba que el valor de las mismas no se correspondía a la realidad y que su valor real es menor, debió proponer prueba a tal fin, lo que no ha llevado a cabo. En cuanto a la partida relativa a provisión de fondos de abogado, la recurrente, ni tan siquiera llega a fundamentar, menos aún a probar, su alegación de carencia de valor, siendo o cierto que si se hace entrega a un profesional del derecho de una provisión de fondos para la realización de un trabajo, la persona que hace la entrega, en este caso la empresa Concursada, obtiene un derecho, bien a percibir la prestación del servicio, bien un derecho de cobro de la suma entregada si la prestación profesional finalmente no se realiza, constituyendo una partida que indudablemente tiene un valor consignable. En lo que a la partida desembolsos pendientes se refiere, insiste la recurrente en su pretensión de que su valor a efectos del inventario sea '0', al estimar que no existe posibilidad real de que la Sociedad pueda desprenderse de esos activos, y sobre esta alegación la Sala no puede sino remitirse a lo que al efecto se razona en la Sentencia, pues el hecho de que los desembolsos no se hayan realizado en plazo, no significa que resulten de imposible cobro a los accionistas morosos, no habiendo acreditado la demandante que los accionistas, sociedades mercantiles, se hayan disuelto, liquidado, extinguido o sean insolventes, siendo incuestionable que, conforme al artículo 48 bis.2 L.C es competencia exclusiva de la Administración Concursal la reclamación de los desembolsos pendientes tras la declaración de concurso, en el momento y cuantía que se estime conveniente, por lo que no hay razón alguna para eliminarlos del activo sin justificación alguna de su eventual nula valoración, buena prueba de lo cual es el resultado que ofrece el contenido del documento que como número 1 ha aportado la Administración Concursal junto al escrito de oposición al recurso de apelación, documento que ha sido admitido por este Tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto, en unión de los razonamientos de la Sentencia apelada que, reiteramos, expresamente acogemos, hemos de desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada, Resolución que no incurre en ninguna de las infracciones legales denunciadas por la parte recurrente.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Centro Deportivo Ciudad de Valencia Siglo XXI S.L frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, en los autos de Incidente Concursal (artículo 96. L.C .) N.º 1.645/2014, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.