Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.049.41.2-2010/0006450
Recurso de Apelación 1266/2020 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 366/2019
APELANTE:D. Balbino
PROCURADOR D. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA
APELADO:Dña. Enriqueta
PROCURADOR D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez.
SENTENCIA Nº 725/2021
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
En Madrid, a 23 de julio de dos mil veintiuno.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 366/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , seguidos entre partes:
Como apelante D. Balbino representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS JOSE GARCÍA BARRENECHEA.
Como apelado Dña. Enriqueta representada por el procurador D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ.
Antecedentes
PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO. -Que en fecha 7 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'DESESTIMAR la demanda interpuesta por DON Balbino representado por el procurador D. Luis José García Barrenechea y asistido por el letrado D. Ricardo Feito García como demandante y DOÑA Enriqueta representada por el procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, sin que proceda modificar la sentencia nº 122 / 2.015 de fecha 19 de noviembre dictada por este Juzgado.
No ha lugar a expresa condena en costas'.
TERCERO. -Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Balbino que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección.
CUARTO. -Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de julio de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 7 de julio de 2020 del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de DIRECCION000 que desestimó la demanda formulada por el Procurador D. Luis José García Barrenechea en nombre y representación de D. Balbino frente a Dª. Enriqueta representada por el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, presenta recurso de apelación el en su día demandante.
Denuncia error en la valoración de la prueba respecto al pronunciamiento relativo a la guardia y custodia de los menores, por entender que el pronunciamiento de la Sentencia de guarda y custodia de 19 de abril de 2015 cuya modificación se ha desestimado, si bien se dictó tras acuerdo alcanzado en el juicio, lo fue tras procedimiento iniciado de forma contenciosa, cumpliendo el ahora recurrente sus pronunciamientos, alternándose los progenitores en el cuidado de los hijos.
Con cita de los Artículos 90, 91 y 92CC del CC, entiende que concurre un cambio objetivo en la situación valorada en anterior resolución, al justificar la documental acompañada la positiva relación entre los progenitores, circunstancia que junto a la edad de los hijos comunes considera el apelante suficiente para acceder a lo interesado
Es también motivo del recurso la falta de motivación, por no expresar la Sentencia la valoración de la prueba practicada, considerando que no se ha tomado en consideración la documental acompañada.
Reclama por lo expuesto el suplico del recurso que con estimación integra del mismo se estime la demanda de acuerdo al petitum de la misma.
La representación procesal de Dª. Enriqueta, al igual que el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.
SEGUNDO.-En relación a la falta de motivación denunciada, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, que ' una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civilrespecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )'.
Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39CE, y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : 'el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39CEy que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos'.'
Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º.II LEC.
Aplicando lo expuesto al caso de autos, no interesa el recurso la nulidad de actuaciones por la posible falta de motivación lo que se impone el rechazo del motivo, sin perjuicio de la oportuna valoración del defecto en la valoración de la prueba que se denuncia.
TERCERO.-Y respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .
Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: ' Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestiofacti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.
En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.
Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.
CUARTO.-En el caso presente reclama la representación procesal de D. Balbino una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar la prosperabilidad de la pretensión encaminada a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de guarda y custodia de 19 de abril de 2015 del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de DIRECCION000.
En su Fundamento de derecho Tercero la sentencia objeto de recurso dice como sigue: ' Como decíamos en el primero de los fundamentos, D. Balbino solicita la modificación de la sentencia dictada el 19 de abril de 2.015 de modo que la guarda y custodia de los menores hijos de la pareja atribuida en esa resolución a Dña. Enriqueta se modifique por una guarda y custodia compartida.
Alega que desde que se dictó la sentencia se ha producido un cambio sustancial pues en virtud de esa resolución pasan el mismo tiempo con la madre que con el padre, cambio que niega la demandada y el Ministerio Fiscal.
Pues bien, tras analizar la prueba practicada no es posible considerar que haya existido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia de 19 de abril de 2.015.
Como indica la demandada, debe tenerse en cuenta que la resolución que se pretende modificar se dictó tras el acuerdo de las partes, acuerdo en el que D. Balbino se mostró conforme con la atribución de la guarda y custodia a Dña. Enriqueta y un régimen de visitas de dos días intersemanales y fines de semana alternos.
Desde ese momento no ha existido ninguna alteración, las partes cumplen con el régimen de visitas estipulado en el que en particular D. Balbino cuenta con la ayuda de sus padres y abuelos de los menores; Es evidente que el único cambio es que D. Balbino quiere que la guarda y custodia materna 'pase a llamarse' guarda y custodia compartida, sin más; Advierte ahora D. Balbino que los niños pasan el mismo tiempo con su madre que con él, circunstancia que de ser cierta ya existía en el dictado de la sentencia a la que se aquietó por lo que nada ha cambiado.'
Pues bien, del examen de las actuaciones se advierte que la Demanda de fecha 20 de mayo de 2019 formulada por el Procurador D. Luis José García Barrenechea en nombre y representación de D. Balbino frente a Dª. Enriqueta representada por el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, tras exponer el contenido de la resolución cuya modificación interesa refiere el desarrollo de las visitas, para mantener en el Fundamento de hechos Tercero que ' debido a lo manifestado anteriormente solicita que se produzca un cambio de custodia de los menores, siendo esta compartida, pues a día de hoy es lo que se está realizando, solicitando por lo tanto que el padre pueda disfrutar de sus hijos como actualmente lo hacen, solamente que los periodos que pasen en su compañía sean en concepto de guarda y custodia y no en concepto de visitas, e igualmente que se suprima el abono de la pensión de alimentos.'
Reclama así en el suplico que con estimación de la demanda se cambie el régimen de custodia, pasando ésta a custodia compartida 'por parte de ambos progenitores e igualmente se deje sin efecto el abono de la pensión de alimentos a la que estaba obligado el demandante.'
Como indica el Auto nº 69/2006 de la Sección 22ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 10 de marzo de 2006 'el objeto del proceso es aquello sobre lo que se discute y ... la identificación del objeto del proceso se verifica mediante la causa petendi y el petitum que se configura básicamente en torno al aspecto fáctico, a la narración histórica de los hechos...'
En el caso presente, pese a interesar la demanda a tenor de su suplico modificación de medidas de carácter económico, ninguna alegación se hacía en el relato de hechos sobre un posible cambio de circunstancias económicas, frente a las valoradas en anterior resolución, ya en la capacidad de los progenitores o en las necesidades de los hijos, extremo relevante, desde el momento en el que es pacífico que ya la anterior resolución establecía un reparto de tiempos equivalentes.
Dice la Sentencia nº 403/2006 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2006 que ' el problema de la identificación de la acción se halla vinculado al de la congruencia, es decir, con el cumplimiento de lo que establece el artículo 359 de la LEC, que exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito...', para mantener posterior Sentencia nº 918/2006 de la misma Sala del Alto Tribunal de 27 de Septiembre de 2006 que '... el deber de congruencia consiste en una necesaria, pero racional, adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que existe allí donde los dos términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que se exija una estricta y absoluta identificación entre ellos, sino más bien una adecuación racional y flexible; en otros términos, basta con que se dé la racionalidad lógica y jurídica necesaria y una adecuación sustancial, o una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal - Sentencias 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -. Y tampoco cabe olvidar que no se incurre en incongruencia por atender al resultado de la prueba encaminada a acreditar los hechos oportunamente deducidos por las partes y que sirven de base de su pretensión, o, como aquí ha sucedido, de oposición a las pretensiones de la contraria - Sentencias 22 de mayo de 1999 , 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras-, pues con ello no se altera el soporte fáctico del litigio ni la causa de pedir -únicos supuestos en que, junto con los casos en que se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, cabe tachar de incongruentes a las sentencias absolutorias, como recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2006 -, siendo así que, según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 -que cita la de 27 de junio de 1997 -, cuando dice: 'la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión'.'
Pues bien, en el caso presente no solo se advierte la falta de alegación antes indicada sobre un posible cambio de circunstancias en relación a los extremos económicos del litigio, sino que en lógica consecuencia tampoco se ha practicado prueba alguna encaminada a valorar tal aspecto del litigio.
Es más, ni siquiera se acompaña a los autos testimonio o copia de la resolución cuya modificación se interesa.
Por lo expuesto se entiende de aplicación al caso la doctrina expuesta en Sentencia nº 564/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 que dice así : ' TERCERO .- Decisión de la sala.
Se desestima el motivo así como los números 2 y 3 que son m1266/2020eros argumentos de la misma petición de custodia compartida.
El recurrente entiende que dado que de facto el tiempo de estancia de la menor con cada uno de los progenitores es del 50%, debe denominarse tal sistema, como custodia compartida.
Ello lo sustenta en el cambio de circunstancias acaecidas dado el tiempo transcurrido desde la sentencia de divorcio (4/4/2006 ), cuyas medidas de custodia se han modificado en dos ulteriores procedimientos de modificación de medidas, hasta conseguir que en la actualidad pase la niña Celsa ( NUM000-2009) dos tardes con pernocta con cada progenitor y los fines de semana alternos, más la mitad de vacaciones para cada uno.
Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).
La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.
En el presente caso, la resolución recurrida funda la negativa del cambio de denominación del sistema de custodia por el de custodia compartida, en que la situación fáctica no ha cambiado.
Esta sala debe declarar que no cabe recurso de casación para obtener un cambio de denominación en el sistema de custodia, pues el régimen de visitas no varía, dado que el recurrente pretende mantener el mismo sistema de estancias de los menores, que el conseguido en la última modificación de medidas, de lo que se deduce que no hay un cambio sustancial de circunstancias que justifique la pretensión del recurrente ( arts. 90 f y 92 del C. Civil).'
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia nº 595/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017.
Se desestima por ello el recurso.
QUINTO-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis José García Barrenechea en nombre y representación de D. Balbino contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2020 del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de DIRECCION000 dictada en procedimiento Modificación de medidas supuesto contencioso 366/2019, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
