Sentencia Civil Nº 726/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 264/2006 de 08 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00726/2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 264 /2006

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a ocho de noviembre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 954 /2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 264 /2006, en los que aparece como parte apelante TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. representado por el procurador D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA, y como apelado SPEED PHONE COMUNICACIONES, S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 14 de Noviembre de 2005 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra SPEEDPHONE, S.L. representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora el importe de 27.840.000 pesetas (167.321,77 euros), y que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. José Abajo Abril en nombre y representación de SPEEDPHONE, S.L. contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. debo declarar y declaro la resolución unilateral del contrato entre las partes reconvenía el importe de 27.840.000 pesetas (167.321,77 euros), debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. al que se opuso la parte apelada SPEED PHONE COMUNICACIONES, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 31 de Octubre de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, que deben ser modificados por los que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO. Telefónica de España S.A.U. (en adelante Telefónica) presentó demanda, en reclamación de la suma de 604.065,31 euros, contra SPEEDPHONE S.L., entidad que se dedica al negocio de la explotación de servicios de telecomunicaciones, pues, como titular de distintas líneas telefónicas que ha contratado con la actora, ofrece a los usuarios finales el servicio a través de distintos establecimientos o locutorios bajo el régimen de telefonía de uso público, actuación que se encuadra en lo que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha denominado revendedor, que es la persona o entidad cuya actividad consiste total o parcialmente en la compra de minutos al por mayor a un operador habilitado para prestar el servicio telefónico disponible al público para su posterior comercialización al por menor.

Telefónica mantiene que suscribió un contrato con la demandada el día 23 de marzo de 1999 en el que se establecía el pago de una cantidad fija mensual, de 2.000.000 millones de pesetas(IVA excluido), y se determinaba que, al final de cada año, se procedería a regularizar la situación en función del consumo efectivo, devolviendo Telefónica el importe correspondiente si el consumo fuese inferior a los pagos fijos realizados o girando una nueva factura si el consumo fuera superior al cubierto con la tarifa plana mensual. El día 29 de mayo de 1999 se firmó por las partes un nuevo contrato, que simplemente se limitó a aumentar la tarifa plana mensual hasta cuatro millones de pesetas, y posteriormente a mediados del año 2000, mediante acuerdo verbal entre las partes, se subió la cuota mensual a la suma seis millones de pesetas, siendo a partir del mes de noviembre de 2000 cuando se produjeron los primeros impagos, procediéndose a eliminar el sistema de tarifación plana a partir del mes de agosto de 2001 y a cortar las líneas en el mes de septiembre de 2001, que fue cuando se procedió a regularizar el precio por el servicio prestado.

En total se reclama la suma de 604.065,31 €, que la integran las mensualidades de tarifa plana que quedaron sin abonar (noviembre y diciembre de 2000 y enero, febrero y julio de 2001), el importe de la regularización del servicio de telefonía prestado y la facturación en los últimos meses sin tarifación plana, aportando en apoyo de sus pretensiones los contratos suscritos por las partes con fecha de 23 de marzo y 29 de mayo de 1999, dos cartas remitidas a la demandada en el mes de junio de 2001 en las que se le reclamaba las mensualidades impagadas y se advertía de la posibilidad de interrumpir el servicio(folios 53 y 54), una comunicación dirigida por SPEEDPHONE a Telefónica donde reconoce la deuda y solicita que se permita aplazar su pago( folio 55, documento 8 de la demanda) y las facturas de todas las cantidades que se vienen a reclamar en el proceso (folios 57 a 218), constando la de regularización en un solo documento bajo un solo concepto (documento 14, folio 65).

SEGUNDO. La sociedad demandada rechazó la reclamación que se le había efectuado, manteniendo que nunca se llegó a pactar que la tarifa plana ascendiese a la suma de seis millones de pesetas y denunciando que inesperada e indebidamente, sin cumplir la normativa aplicable, la actora le cortó el servicio en el mes de septiembre del año 2000, ya que solo se mantuvieron 3 líneas RSDI por locutorio para servicio de internet, viéndose obligada, para continuar con su actividad, a contratar otras líneas con otros operadores, CAPCOM y AMNA TELECOM entre otros, sin que, en ningún caso, debe ser condenada a pagar cantidad alguna, ya que desde el corte de la línea fue satisfaciendo la deuda que restaba por liquidar con distintos pagos efectuados a finales del año 2000 y en los primeros meses del año 2001 hasta dejar la deuda absolutamente cancelada.

Asimismo, la sociedad demandada presento demanda reconvencional en la que reclamó los perjuicios que le causaron por la interrupción de las líneas que le impidieron seguir normalmente con su actividad, reclamando en total la suma de 360.000 euros, que se desglosa en estas dos partidas, los efectos económicos que sobre el valor de la empresa supuso el corte de las líneas telefónicas que fijo en 240.000 €, en base al dictamen pericial realizado por el perito mercantil don Jose Ramón , que utilizó el sistema denominado de Descuento de Flujos de Caja por el que el valor de la empresa se calcula actualizando el valor neto de los flujos de Caja mediante la aplicación de una tasa de descuento y el daño moral, que valora en la cantidad de 120.000 €.

Al contestar a la reconvención, Telefónico impugnó la valoración realizada sobre la empresa demandada, presentando otro informe pericial, en el que, en función de las cuentas anuales depositadas por la sociedad en el Registro Mercantil, se demostraba que la sociedad se encontraba en esas fechas en quiebra técnica, negando que el servicio fuese interrumpido en el mes de septiembre del año 2000, pues el mismo se fue prestando regularmente hasta el mes de septiembre de 2001, para cuya prueba aporto cinco CDs donde se recogen todos los movimientos de los distintas líneas telefónicas contratadas por la sociedad demandada, un programa de instalación para poder examinar las cuentas y un manual de usuario, donde se encontraban recogidos todos los movimientos que debían hacerse para el correcto funcionamiento del citado programa.

TERCERO. La sentencia de instancia, estimó parcialmente la demanda, condenando a SPEEDPHONE al pago de la suma de 27.840.000 pesetas( 167.321,77 euros), que era la cantidad que el representante legal de la misma había reconocido adeudar en la carta remitida a la actora en el mes de julio de 2001, rechazando la condena sobre cualquier otra cantidad, ya que no podía exigir el cumplimiento del contrato quien no lo había respetado, y no debía olvidarse que Telefónica había procedido a resolver indebidamente el contrato, cortando las líneas de teléfono sin previo aviso y sin atender a la legislación aplicable( artículos 59 y 60 del Real Decreto1736/1998, de 31 de julio ) , y a modificar de modo unilateral el precio fijo mensual que debía abonar la demandada, aumentándolo hasta seis millones de pesetas.

Asimismo estimó parcialmente la reconvención, pues, aunque debía reconocerse Telefónica había incumplido el contrato al interrumpir el servicio de un modo irregular, consideró que, con la prueba practicada, no había modo de concretar los beneficios o márgenes comerciales que dicha mercantil podría haber obtenido para valorar el perjuicio, por lo que estimó adecuado condenar a Telefónica al pago de una suma alzada, la de 27.840.000 pesetas, que se compensaría con la que debían recibir la demandante.

CUARTO. La referida sentencia solo fue apelada por Telefónica quien impugnó tanto la desestimación parcial de la demanda presentada, al considerar que no había tenido en cuenta las pruebas obrantes en autos, como la estimación parcial de la demanda reconvencional, al considerar que se había hecho una aplicación indebida de una normativa protectora de los consumidores y usuarios y que no se había tenido en cuenta que Telefónica , procediendo conforme a las reglas de la buena fe, antes de cortar el servicios había advertido a la demandada, sin que, en ningún caso, pudiera aceptarse la condena impuesta, pues el propio Juzgado de Instancia había reconocido que no existía prueba adecuada para valorar el perjuicio sufrido por la sociedad SPEEDPHONE.

Antes de entrar a examinar los temas concretos suscitados en el recurso de apelación, debemos hacer una pequeño recorrido sobre los contratos firmados por las partes en el año 1999, que se denominan acuerdos de colaboración para la implementación de la facturación plana PYMES, donde vemos que, como obligaciones esenciales, Telefónica se compromete a mantener en perfecto estado el servicio de las líneas contratadas, y SPEEDPHONE se obliga a pagar el servicio del siguiente modo, mediante un pago fijo mensual o facturación plana, un pago anual que tendrá lugar con fecha 31 de diciembre, en el que se incluirán los importes correspondientes a los equipos entregados y servicios prestados por Telefónica, incluyendo los correspondientes cuotas de abono y el que resulte de la regularización que tendrá lugar al final de cada año en función de la cantidad total consumida por todos los servicios y productos utilizados en el año, y así, en atención a si el consumo real había sido superior o inferior al facturado con la tarifa plana se producirá el correspondiente cargo a favor de una u otra parte, concediéndose una bonificación a SPEEDPHONE, a través de puntos en aplicación del sistema Innovatel, si el consumo fuera superior al fijo facturado,

QUINTO. Tal como viene planteado el recurso de apelación, vemos que nos corresponde analizar los siguientes extremos, si se pactó el aumento de la tarifa plana hasta la cuota mensual de 60000 millones de pesetas, si se estuvo prestando el servicio hasta el mes de septiembre del año 2000, como entiende la parte demandada, o si fue en el mismo mes del año siguiente cuando se cortó el servicio, que es lo que defiende la actora, si la resolución del contrato suscrito es correcta, atendiendo al momento y modo en que se llevó a cabo, o en cambio, debe calificarse de irregular en función de la legislación aplicable, y, por último, si esta debidamente justificada la deuda que Telefónica está reclamando en este proceso.

Que se pacto verbalmente el aumento de tarifa plana hasta la suma de seis millones de pesetas (IVA excluido) es un hecho del que no podemos dudar, pues la demandada vino pagando tal tarifa, sin hacer objeción alguna, durante los meses de septiembre y octubre de 2000 y de febrero, marzo, abril y mayo del año 2001 y cuando se le reclamó en el mes de junio por dos veces la deuda que tenía pendiente con Telefónica, especificando las mensualidades de tarifa plana que habían resultado impagadas( noviembre y diciembre de 2000 y enero y febrero de 2001), su representante legal contestó diciendo que reconocía la deuda y que solicitaba un aplazamiento, ofreciendo prestar un aval para garantizar el mismo. Se ha mantenido por la sociedad demandada que los pagos realizados tras el mes de septiembre de 2000 simplemente tuvieron por objeto la liquidación de las cuentas ya que el servicio se encontraba cortado desde esa fecha, pero es muy difícil de aceptar que, precisamente, fuese la cantidad de la tarifa plana, seis millones de pesetas más el IVA, la que se pagase periódicamente para tal finalidad y que no se diga cual fuera la deuda que se quiso liquidar con esos pagos y el origen de la misma.

Que el servicio se prestara hasta el mes de septiembre de 2001 tampoco creemos que pueda admitir duda alguna, pues de no ser así no tendría sentido que se fuesen abonando alguna de las mensualidades correspondiente a la tarifa plana durante el año 2001 ni que, tras remitir Telefónica una comunicación indicando que se iba a proceder a suspender el servicio de manera progresiva sino se abonaba la deuda contraída, la demandada, en contestación a las misma. simplemente indicase que estaban en negociaciones para la venta de las instalaciones con otra empresa del sector y les solicitase un aplazamiento, que se garantizaría con un aval, hasta finalizar la operación de la venta, pues lógicamente de estar suspendido el servicio se hubiese dado otra respuesta ante tal requerimiento. Simplemente podemos encontrar un cierto apoyo a la tesis de la empresa demandada en el hecho que SPEEDPHONE, como puede comprobarse con los documentos treinta y siete a sesenta y cuatro del escrito de contestación a la demanda, contrató con otras operadoras otras líneas de telefonía a partir de septiembre del año 2000, pero ello no impide aceptar que subsistiesen las líneas anteriores y que simplemente se quisiera aumentar el servicio.

SEXTO. A continuación nos corresponde analizar si el corte o interrupción de las líneas telefónicas que tenía contratadas SPEEDPHONE se hizo correctamente a no, indicando que si consideramos que se hizo conforme a derecho deberemos desestimar, sin hacer ulteriores valoraciones, la reconvención, pues la misma se sustenta en este supuesto incumplimiento.

Debemos considerar que Telefónica actuó debidamente, pues, con apoyo en el artículo 1124 del CC , tenía la facultad de resolver el contrato al tratarse de obligaciones reciprocas o bilaterales, pues no debe olvidarse que se produjo un incumplimiento sustancial de la otra parte contratante que incide en la contraprestación, pues la demandada dejó de pagar cuatro mensualidades de tarifa plana y que no fue una decisión precipitada ni adoptada en tiempo inoportuno, ya que cuando se cortó el servicio hacía más de 10 meses desde que quedó impagada la primera factura y se había advertido debidamente a la deudora que iba a interrumpirse el servicio de no liquidar la deuda y el importe de la deuda que se iba contrayendo hacía aconsejable, en una buena administración de un negocio, dar por resuelto el contrato, criterio sobre el que nos reafirmarnos al analizar el dictamen acompañado a la contestación a la reconvención, donde se puede comprobar que, de acuerdo con los datos que ofrecían las cuentas anuales, SPEEDPHONE se hallaba en quiebra técnica.

La legislación invocada por la sociedad demandada y acogida en la sentencia para considerar que no cumplió con la legislación aplicable, el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones, no creemos que pueda tenerse en cuenta en este supuesto, pues está destinado a proteger a los consumidores y usuarios, destinatarios finales del servicio de telefonía, situación ajena a la que corresponde a la sociedad demandada, tal como se desprende de lo que indicado en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Ahora bien el análisis de las citadas normas, no nos hará cambiar de opinión, así el artículo 59 , que se ocupa de la suspensión temporal del servicio telefónico, indica que el "el retraso en el pago total o parcial por el abonado durante un período superior a un mes desde la presentación a éste del documento de cargo correspondiente a la facturación del servicio telefónico disponible al público, podrá dar lugar, previo aviso al abonado, a su suspensión temporal.", mientras que el artículo 60 , al regular la interrupción del servicio telefónico, indica que "el retraso en el pago del servicio telefónico disponible al público por un período superior a tres meses o la suspensión temporal, en dos ocasiones, del contrato por mora en el pago de los servicios correspondientes, dará derecho al operador a la interrupción definitiva del servicio y a la correspondiente resolución del contrato". En este caso cuando se dio aviso de que se iba a proceder a cortar el servicio estaban impagadas cuatro mensualidades, alguna de ellas desde hacía más de 8 meses, y se avisó con tiempo suficiente, pues a finales de julio simplemente se eliminó la facturación de tarifa plana, y fue a los tres meses del aviso, en el mes de septiembre, cuando se suspendió el servicio. En definitiva, se respetaron perfectamente las garantías exigidas por la legislación invocada por la empresa demandada.

SÉPTIMO. Tras analizar el escrito del recurso de apelación, vemos que la actora se ha limitado a demostrar que el servicio telefónico se cortó en septiembre de 2001, que la tarifa plana ascendía en ese momento a la cantidad de seis millones de pesetas más IVA, y que no podía concederse indemnización alguna a la parte demandada reconviniente, sin que se ocupara de analizar la partida referida a la regularización del servicio que asciende a la suma de 65.243.075 pesetas, indicando que no fue cuestionado por la demandada ni por el Juzgado, afirmación que no podemos aceptar ya que al final del hecho tercero de la contestación a la demanda expresamente se cuestiona la procedencia de dicha cantidad, preguntando donde podía comprobarse el destino de las llamadas, las líneas utilizadas, el coste facturado, y la correcta aplicación de descuentos correspondientes.

Únicamente podríamos encontrar algún apoyo en los CDs aportados con la contestación a la demanda reconvencional, pero no debemos olvidar que para comprobar los datos incluidos en los mismo debemos instalar un programa en un ordenador para poder descifrar los códigos que aparecen en los cinco CDs donde, al parecer, se recoge el consumo de las líneas telefónicas contratadas con la demandada, y después llevar a cabo un control o punteo exhaustivo del servicio de 38 líneas telefónicas, que son utilizadas continuamente en un locutorio, durante más de un año, aplicando las bonificaciones correspondientes que desconocemos cuales son y si están incluidas en el programa. Además, no tenemos seguridad que tal actividad pudiera dar fruto, pues, si atendemos al escrito de contestación a la demandada reconvencional, en los CDs solo se contiene la facturación y todo el tráfico telefónico generado por la parte demandada en los meses de noviembre y diciembre de 2000, enero, febrero y julio de 2001, que son las fechas de las facturadas impagadas y reclamadas en el escrito de demanda, material insuficiente para la finalidad que pretendemos y de dudosa licitud, ya que tal prueba se incorporó al procedimiento en la contestación a la reconvención con una finalidad distinta, cuál era demostrar que el servicio de telefonía se siguió prestando hasta el mes de septiembre de 2001 y que no se cortó durante el año 2005, y en función de ella se admitió.

No creemos que se haya aportado la prueba adecuada para justificar una reclamación tan importante, no olvidemos que es superior a 65 millones de pesetas, pues aportar la simple factura con un único concepto no sirve a tal finalidad, sobre todo cuando la misma ha sido rebatida por la parte contraria, entendiendo que hubiera sido necesario acompañar un dictamen pericial o contable, o al menos que, por escrito, se aportasen los movimientos de las líneas telefónicas, el precio de las llamadas, descuentos aplicados, para que pudiera ser objeto de crítica por la sociedad demandada.

Por ello, debemos rechazar la reclamación efectuada por la actora relativa a la regularización del servicio, reduciendo su pretensión de condena en la cantidad de 65. 243.075 pesetas, o 392.118,78 euros, que, por tanto, quedará fijada en la suma de 211.946, 53 euros.

OCTAVO. La condena al pago de intereses la mantenemos a pesar de la reducción tan importante que ha experimentado la reclamación de la actora en atención a la doctrina jurisprudencial que, superando el principio restrictivo del "in illiquidis non fit mora", admite el devengo de intereses aunque la cantidad concedida en sentencia sea inferior a la reclamada, en cuanto la rigidez de tal principio ha sido atenuada "al introducirse importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma, lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberla sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial"( sentencia del T. S. de 10 de diciembre de 2004 ).

En este caso, encontramos nuevos motivos para justificar esta condena, dado que el representante de la sociedad demandada había reconocido adeudar la mayor parte de la condena que se le impone en este proceso.

NOVENO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada (artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que para la primera instancia, en función del principio de vencimiento objetivo que rige en nuestro sistema procesal, debemos hacer un doble pronunciamiento, condenado a la sociedad SPEEEDPHONE al pago de las costas procesales causadas por su reconvención y sin hacer pronunciamiento expreso de las causadas con la demanda principal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, contra la sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 954/2002, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, condenamos a la sociedad limitada SPEED PHONE COMUNICACIONES a que abone a la actora la suma de 21.946,53 euros, que devengará intereses desde la fecha de la interposición de la demanda, absolviendo, en cambio, a TELEFÓNICA de todas las pretensiones deducidas contra la misma en este procedimiento por la sociedad SPEEDPHONE.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en la primera instancia con motivo de la demanda principal, mientras que las de la demanda reconvencional deberán correr a cargo de la sociedad Speedphone Comunicaciones.

Tampoco se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales causadas durante esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.