Sentencia Civil Nº 726/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 452/2008 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00726/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Duodécima

ROLLO: 452/08

AUTOS: JUICIO ORDINARIO 1690/05

PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE: CARPINTERIA EBORA, S.L

PROCURADOR: Dª. EVA MARIA ESCOLAR ESCOLAR

DEMANDADO/APELADO: F.C.C CONSTRUCCION

PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

PONENTE ILMA. SRA . Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 726/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO ORDINARIO 1690/05 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 50 DE MADRID seguido entre partes, de una como apelante CARPINTERIA EBORA, S.L, representada por el Procurador Dª. EVA MARIA ESCOLAR ESCOLAR, y de otra, como apelado F.C.C CONSTRUCCION, representado por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, sobre reclamación de cantidad siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INSTANCIA N. 50 DE MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad CARPINTERIA EBORA S.L representada por la Procuradora Dª EVA Mª ESCOLAR ESCOLAR representada por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CATROCE CON ONCE CENTIMOS (61.614,11 EUROS), más los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Notificada dicha resolución a las partes, por CARPINTERIA EBORA, S.L se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación, y fallo del mismo día 21 de octubre de 2009, en el que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento se insta por CARPINTERIAS EBORA, SL, el abono de la suma de 81.705,56?, por el impago de suministro de material e instalación de carpintería contra FCC Construcción SA, oponiendo esta ultima la compensación de una suerte de créditos en su favor.

Habiéndose dictado sentencia que estima parcialmente la demanda, apreciando solo en parte la compensación instada por FCC, respecto a los gastos de labores de limpieza y costes de determinadas subsanaciones de trabajos deficientemente ejecutados.

TERCERO.- Por la representación de FCC Construcción SA, se interpone recurso de apelación, sosteniendo error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora de Instancia, pues ante la validez del contrato de fecha 26/3/04, suscrito entre las partes, debe contemplarse la deducción por aplicación de la cláusula penal por mora y fijar como importe de la obra no la suma de 140.624,36 ?, sino la de 127.707?88?.

Respecto a este punto la apelante sostiene la exclusión de las facturas nº 4958 y 4959, contenidas en el doc. nº 61 de la demanda, pues dichos conceptos facturados se encuentran incluidos en el contrato, doc. nº 35 de la demanda en virtud de su pacto 1.1.1.

La sentencia de instancia considera en primer lugar, que el referido contrato en relación con los trabajos contratados, señala que el numero de unidades que se indican es meramente informativo, fijándose precios para otros trabajos para el caso de ser requerida por el contratista su ejecución, relativos a la instalación de manivelas, de cerraduras y armarios completos prefabricados. En base a este pacto y a la prueba testifical de D. Celestino , responsable de calidad de la Carpintería; D. Dimas , carpintero en la obra; y de D.ª María Luisa , administrativa que fue de la empresa, la Juzgadora de Primer Grado considera, que carpintería Ebora suministró materiales y realizó trabajos, no contemplados en el contrato de fecha 26/3/04, trabajos que son los reflejados en las facturas del doc. nº 63 de la demanda.

El contrato expresamente preveía la posibilidad de ampliar los trabajos y el material previstos en el contrato, calificando de una mera naturaleza informativa, la indicación en relación con los trabajos contratados del número de unidades. Por lo que, confirmada dicha circunstancia, mediante prueba testifical, corresponde a la ahora recurrente no la mera negación, sino acreditar que los conceptos que figuran en las facturas no respondían a nuevas unidades, encontrándose comprendidas en las especificaciones del contrato.

Debe tenerse en cuenta que el demandado FCC, cuestiona la objetividad de los testigos, cuando no ha procedido a su tacha al practicarse la prueba testifical, para que las circunstancias que ahora denuncia, hubieran sido tenidas en cuenta por el Juzgador de Instancia, lo que resta relevancia a este alegato. Pero es más, si nos atenemos a la valoración de la objetividad que de estos testigos realiza la Juzgadora de Instancia, la misma es impecable y compartida por la Sala. Se trata de profesionales, que tienen un conocimiento directo de la obra por haber participado en la misma, y si bien fueron empleados de Carpintería Ebora, hace ya años que ya no trabajan para esta entidad, encontrándose desvinculadas por cualquier relación de dependencia laboral que pudiere afectarles.

Por ello las facturas cuestionadas, han sido corroboradas por los testimonios reseñados en la sentencia, sin que por la parte contraria haya probado que dichos trabajos y material, se encontraran comprendidos en los conceptos que contempla el contrato de fecha 26/3/04, estando esta posibilidad expresamente prevista en dicho contrato esta ampliación.

En cuanto a la demora, que imputa el apelante exclusivamente a Carpintería Evora, la sentencia apelada considera que no se ha probado por FCC, que dicho retraso no afectara a otras empresas, que participaban en la edificación. Auditada la grabación del Juicio, y pese a las contradicciones entre los testigos de una parte y de otra, es un hecho manifiesto que el testigo D. Gaspar , jefe de la obra, y por tanto empleado de FCC, reconoció que durante la ejecución de los trabajos de carpintería, el suelo de PVC "en algunas partes faltaba", reconociendo que este se puede terminar de colocar después de la carpintería. Ante tal manifestación, es evidente que ya había al menos otro oficio con retraso, en la ejecución de la obra.

Y es que la sentencia recurrida no niega el posible retraso de carpintería Ebora, lo que sostiene es que no se ha probado, ya vemos que incluso se acredita en el caso del suelo de PVC, que dicho retraso pudiere venir motivado por la demora en la que incurrieron otras empresas, y que incluso algunas de estas entidades iban con mayor demora que la Carpintería actora, pues terminaron después que la entidad demandante.

Por todo lo cual la Sala no aprecia el error en la valoración de la prueba de la sentencia apelada, compartiendo los criterios del Juzgador y decayendo este motivo de impugnación.

CUARTO.- Se impugna por el mismo apelante FCC que la sentencia de instancia, no haya tenido en cuenta otros créditos a compensar, según se instó en Primera Instancia.

Hace referencia FCC en primer lugar a las vidrieras, incluidas en el contrato, pues para el recurrente en la sentencia ha prevalecido la opinión del perito, a lo pactado en el contrato.

Sin embargo en esta alzada se considera que se trata de una interpretación simplista de lo resuelto en la instancia, pues la conclusión a la que llega la Juzgadora es la única posible de los términos contractuales, y de los testimonios emitidos en el acto del Juicio. Se constata que todos los testigos que trabajaron en Carpinterías Ebora, ya desvinculados de esta entidad en su relación laboral, coinciden en afirmar que dicha Carpintería no instalaba vidrieras, de hecho con quien las contrata FCC finalmente, es una Cristalería, entidad evidentemente más especializada en la materia.

Siendo significativo que como destaca la resolución recurrida, en el contrato no se especifique ni el tipo, ni clase, ni características o medidas del cristal a instalar, pese al detalle con que se describen los demás elementos que afectan a la carpintería. Este extremo es el que refleja el perito en sus consideraciones, como habitual conocedor de este tipo de encargos, y del material que se pretende contratado.

La lógica jurídica ante tales datos nos lleva a deducir, como hace la Juzgadora, que la referencia al vidrio en el doc. nº 19, únicamente implica que las puertas deben ejecutarse con los espacios precisos para la instalación del vidrio, pero sin que esto suponga que asume compromiso alguno para su instalación, pues se desconocen las calidades y dimensiones del cristal que se pretende instalar.

En cuanto al coste de las chapas metálicas para los zócalos de las puertas, que fueron suministradas por la entidad Emiliano Madrid, y de los acabados y remates por Montajes Calero o empleados de FCC, dichos abonos no fueron objeto de compensación, según se razonó en la sentencia objeto de recurso, al no haberse demostrado la negativa de la carpintería a su instalación, existiendo incluso prueba de su compromiso a realizar las terminaciones que se le exigieran.

Y efectivamente del burofax de fecha 27/4/05, es lo único que se puede concluir, un ofrecimiento y compromiso de Carpintería Ebora para las terminaciones que se requirieran, y cuya reclamación no se llegó a realizar por FCC.

En este sentido, se acredita por los documentos que acompañan a la contestación de FCC, desde el nº 1 al 9 que en todas sus reclamaciones no se alude a dichos zócalos, hasta prácticamente el último documento. Siendo relevante el doc. nº 10 de la contestación, en el que claramente la apelante asume la ejecución de dichos trabajos segregándolo de su contrato, folio 216 de las actuaciones. Este extremo es igualmente confirmado por los trabajadores, que testimoniaron que dichas piezas se encontraban en la Carpintería, y que fue FCC, la que no las quiso.

Lo que implica la falta de razón de este motivo impugnatorio, que va incluso contra los propios actos de la recurrente, pues si asume expresamente dicha ejecución, no puede luego repercutir su coste a la contraria, después de haber pactado la segregación de dicha obligación del contrato.

QUINTO.- En este mismo recurso de FCC, se impugna la denegación de compensación del importe de reparación de los azulejos, cuya rotura por Carpintería Ebora es objeto de reclamación por el recurrente. Pretensión desestimada por la sentencia de Instancia, por entender que no se había probado la responsabilidad que en dichos desperfectos haya tenido Carpintería Ebora, por un inadecuado método de trabajo.

Efectivamente el testigo Sr. Dimas manifestó que solo si los baldosines no estaban bien colocados, se caían al poner la grapa, pues no es normal tal desprendimiento simplemente por realizar tal operación, de hecho había muchos baldosines caídos de las paredes.

Los encargados de la limpieza como D. Nemesio que repusieron los azulejos manifestaron que se encontraban huecos por los golpes recibidos, pero no identificaron claramente que fueran debidos a la carpintería.

Y ciertamente del documento grafico que compaña a la contestación a la demanda, de las numerosas fotografías que retratan muchas de las puertas y armarios instalados, solo en dos de ellas se muestra que se han desprendido azulejos en la proximidad de las puertas. Y este dato si lo ponemos en relación con los testimonios de los testigos, que llevaron a cabo la reposición, no casa bien. Dado que tan escaso deterioro es imposible que requiriera el trabajo de dos operarios, durante tres semanas como declaran los testigos que se encargaron de su reposición, si esto fue así es porque había una gran cantidad de azulejos desprendidos, sin que se haya demostrado que se debieran la carpintería, lo que avala la tesis de su defectuosa colocación.

Debe pues rechazarse igualmente este motivo de impugnación planteado por FCC.

SEXTO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de carpintería Ebora SL, alegando error en al apreciación de la prueba por la deducción de 290?, importe deducido por las pilastras, que se consideraron necesarias en la sentencia de instancia. Dado que dicho concepto no se encontraba presupuestado, y por haberse aplicado analógicamente las normas de calidad de ventanas a lo que aquí es objeto de discusión, las puertas, para medir las holguras denunciadas, por lo que no se demuestra la concurrencia de defectos en la instalación. Igualmente se denuncia que no se ha probado la valoración de las referidas pilastras, pues la factura en base a las cuales se reconoce dicho coste fue impugnada, y no han sido ratificadas.

La sentencia de instancia es suficientemente clara en sus conclusiones, a las que debe remitirse la Sala, y que la apelante quiere confundir en su interpretación. Lo que sienta la sentencia de instancia es que la utilización de pilastras, fue necesaria debido a las holguras apreciables en dichas puertas. Holguras que según la resolución apelada son imputables a la ahora apelante, y por ello deben asumir su coste, en base a dos pruebas:

1º El informe pericial, que considera que dichas holguras, excedían de las pactadas en las especificaciones de compra.

2º El doc. nº 65 de la demanda por el que Carpintería Ebora, comunica que no puede suministrar dichas pilastras.

Para el apelante el exceso en la holgura que dictamina el perito, obedece a una defectuosa aplicación de las normas de calidad de ventanas a las puertas. El perito D. Rubén , claramente explica en el acto del Juicio, que dichas normas son las pactadas por los litigantes, y teniendo en cuenta que la presente instalación solo es de puertas y no de ventanas, es lo cierto que en todo caso la aplicación analógica será por los contratantes, que así lo pactaron, conclusión del técnico que esta Sala comparte. En todo caso y atendiendo a las normas de la buena practica, el experto califica la holgura de excesiva, y a esta conclusión no desvirtuada por prueba en contrario, nos debemos de atener.

Existe y se acredita un claro defecto en la instalación de las puertas, que el recurrente pretende ignorar o imputar a la parte contraria, sin prueba alguna que lo fundamente. Por ello ante el peso probatorio que implica la conclusión del perito, técnico en la materia, debemos concluir que tal defecto de holgura en la puerta es imputable a CARPINTERIA EBORA SL, al igual que confirmó el D. Gaspar , jefe de la obra, y por ello la recurrente debe cargar con el coste de subsanación de tal anomalía, se encontrare presupuestado o no tales elementos, pues la necesidad de su utilización, deviene de un incumplimiento del buen hacer por el apelante.

En cuanto al coste de dichas pilastras, pese a que se impugnaran las facturas referidas a dichos elementos, puesto que tal evaluación no resulta contradicha por prueba en contrario, que debió en su caso proponer y practicar el recurrente, demostrando lo excesivo del precio, y el que correspondería en su caso, debe concluirse que el coste facturado es el procedente, y la valoración de esta prueba correcta por el Juzgador de Instancia. Por todo lo cual este motivo impugnatorio debe decaer.

SÉPTIMO.- En Segundo lugar se alega por la misma representación de Carpintería EBORA SL, error en la valoración de la prueba en relación a la deducción del importe por limpieza de 11.370,58?, causado por manchas en el suelo de PVC, dado que cuando su representada instaló las puertas, no se encontraba colocado el suelo de PVC.

Dado que lo que se denuncia es el error en la apreciación de la prueba, tras auditar la grabación, se llega por la Sala a igual conclusión que la Juzgadora de Instancia, no puede ser interpretada dicha prueba por el recurrente de manera selectiva, apreciando solo lo que le beneficia. La prueba mas objetiva que es la pericial, si bien no llega con rotundidad a identificar como causa única y exclusiva de las manchas el sellado de las puertas, si concluye que apreció en su visita la existencia de manchas, las cuales se encontraban en los aledaños de las puertas, igualmente detectó intentos de limpieza de restos de los materiales usados, para fijar y encolar la carpintería.

D. Gaspar , jefe de la obra, sostuvo que se utilizó por la demandada espuma de poliuretano para sellar en vez de masilla que era lo adecuado, y el PVC no estaba completamente colocado, pero si parcialmente. Esto se corrobora con el que fuera empleado de la ahora apelante, D. Dimas , que confirma el uso de tipo de espuma por carpintería Ebora, aunque no era necesaria albañilería según él. Curiosamente este testigo manifestó que no se encontraba puesto el suelo, pero identificó con rotundidad las fotos de la contestación, como aquellas que se tomaron durante el montaje de las puertas, y no a su finalización. Estas imágenes graficas, que reconoce, son las que corresponden al estado de la obra mientras instalaban las puertas, y reflejan que el suelo de PVC estaba puesto en gran parte, y en el existen una gran cantidad de manchas en la superficie de algún material o sustancia. Igualmente en dichas fotografías, se observa en las puertas la presencia de restos de espuma, así como se constata la existencia de restos de envoltorios y otros escombros, propios de carpintería como el serrín.

A ello debemos añadir los testimonios de los encargados de la limpieza como el de D. Nemesio , que confirmó que se limpió el suelo de poliuretano y que esta sustancia solo la utilizaron los carpinteros.

Igualmente el otro encargado de la limpieza de la obra, D. Juan María , confirmó que se eliminaron manchas de poliuretano causadas por la empresa de Carpintería, y que estaba toda la obra llena de espuma y de botes de dicha sustancia.

Todos estos datos derivados de la prueba pericial y de los testimonios reseñados, nos llevan a coincidir con el Juzgador de Instancia, respecto a que las labores de limpieza que tuvo que llevar a cabo FCC Construcciones, se debieron a un empleo indebido de la espuma de poliuretano, que manchó y afectó al suelo que se encontraba instalado en parte. Según consta claramente en el documento grafico aportado con la contestación a la demanda, como doc. 19, fotografías, que empleados incluso de la apelante, han reconocido que corresponden al tiempo en que se ejecutaron los trabajos por dicha recurrente.

Por tanto es procedente el reconocimiento de esta partida, reiterando que pese a que se impugna la valoración por el trabajo de limpieza realizado, es lo cierto que demostrada la procedencia de repercutir este coste, no existe prueba en contrario, que pruebe que dicha evaluación es superior o excesiva, quedando reducido esta impugnación a un mero alegato de parte sin refrendo demostrativo alguno que lo avale. Por lo que este motivo debe ser rechazado.

OCTAVO.- Por ultimo se invoca por la representación de Carpintería Ebora, SL, error en la apreciación de la prueba por la deducción de la cantidad de 3.8430,88 ? de una factura de Figitex España, correspondiente al emulsionado y decapado del suelo de PVC, por no ser necesario para la limpieza de este suelo, sino para mejorar su terminación.

Frente a tal alegato debemos atenernos al informe pericial elaborado por el técnico en la materia D. Rubén , quien claramente confirma, que efectivamente puede contribuir en determinados suelos a una mejor terminación, pero que también es cierto, que este procedimiento de decapado y emulsionado es el que procede para limpiar las manchas de poliuretano.

Y como razona la Juzgadora de Instancia si se ha empleado esta sustancia por la apelante, pues así se constata por la Sala tras los datos probatorios expuestos, reconociendo el uso de tal espuma uno de sus propios empleados, los trabajadores que la limpiaron e incluso queda constancia grafica de su uso en el doc. nº 19 de la contestación a la demanda, lo único lógicamente deducible es que tal procedimiento era el adecuado para la limpieza de estas manchas, cuya existencia se declaró probada en el fundamento anterior. Sobre todo cuando no existe prueba pericial a instancia de Carpinterías EBORA que acredite, que este sistema, no tenga tal finalidad de eliminación de tales manchas de poliuretano, o sea innecesario como simplemente alega, sin cumplir con la carga adveraticia que le impone el Art. 217 de la LEC .

En consecuencia la desestimación de este último motivo conlleva el rechazo del recurso interpuesto por CARPINTERIA EBORA SL, en su integridad.

NOVENO.- Por ultimo FCC Construcción SA, impugna la aplicación de la norma sobre lucha contra la morosidad a los intereses que se devenguen, al entender que se ha apreciado la compensación propuesta a su instancia en parte.

El Art. 6 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establece entre los requisitos previstos para que el acreedor pueda exigir estos intereses de demora que la demandante-acreedora haya cumplido con sus obligaciones contractuales y legales. En el presente caso la estimación en parte de la demanda, compensando determinadas cantidades derivadas del incumplimiento obligacional de Carpinterías Ebora, determina que no se pueda reconocer la aplicación de este tipo de intereses. Devengándose el interés legal de la suma reconocida desde el dictado de esta sentencia, lo que implica la revocación de la sentencia solo en este aspecto.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas de Primera Instancia se mantiene su no imposición pues la estimación sigue siendo parcial.

Respecto a las costas del recurso de apelación, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CARPINTERIA EBORA SL, supone la imposición de costas a dicho recurrente vencido, de conformidad con el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y por otra parte al acogerse en parte el recurso de apelación interpuesto por FCC Construcción SA, no procede formular condena en las costas de esta alzada, a tenor del repetido precepto 398 de la Ley Procesal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CARPINTERIA EBORA SL, representado por el procurador Sra. Escolar Escolar; y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de FCC Construcción SA, representada por el Procurador Sr. Escudero Delgado, contra la sentencia dictada en fecha 7/2/08 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid , en el juicio Ordinario nº 1.690/05 de que dimana el presente rollo, procede REVOCAR en parte la expresada resolución:

1.º Acordando que solo se devengaran los intereses legales desde la fecha del dictado de la presente resolución, respecto de la cantidad a que se condena a la demandada.

3º Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de Primera Instancia.

4º En esta alzada se imponen las costas del recurso de apelación interpuesto por CARPINTERIA EBORA SL, a dicha recurrente vencida. Sin imposición de las costas ocasionadas respecto del recurso de apelación interpuesto por FCC Construcción SA.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.