Sentencia Civil Nº 726/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1037/2012 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0010012

Recurso de Apelación 1037/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 813/2010

Demandante/Apelada: Erica

Procuradora: Mª Rosario Villanueva Camuñas

Demandado/Apelante: Herminio

Procurador: Javier Pérez-Castaño Rivas

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

S E N T E N C I A Nº 7 2 6 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

________________________________________

En Madrid, a uno de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso, bajo el nº 813/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, don Herminio , representado por la Procuradora doña Mª Rosario Villanueva Camuñas.

De otra, como apelada, doña Erica , representada por el Procurador don Javier Pérez-Castaño Rivas.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada, se dictó Sentencia con nº 241/11 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio, interpuesta por la representación procesal de Doña Erica contra Don Herminio , debiendo en consecuencia declarar disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio, declarando definitivamente revocados todos los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges entre sí.

Asimismo procede acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La firmeza de la presente Sentencia generará ex lege la disolución de la sociedad legal de gananciales.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor, Rafaela a Doña Erica , estando la menor sometida a la patria potestad e ambos progenitores.

3.- Se atribuye a la menor y a la demandante, el uso del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 , chalet nº NUM000 , de Humanes de Madrid, junto con el mobiliario, enseres y ajuar doméstico que le mismo contenga, debiendo el demandado sacar, si no lo hubiere hecho aun, y previo inventario, en defecto de acuerdo, los objetos que sean de su uso personal o necesarios para su actividad laboral, profesional o económica.

4.- Sin perjuicio de que los cónyuges puedan pactar libremente un régimen más extenso de comunicaciones y visitas de la menor para con su padre, Don Herminio , se establece el siguiente régimen:

El demandado podrá tener consigo a la menor los fines de semana alternos, el sábado, desde las 12 a las 18 horas y el domingo, desde las 12 a las 18 horas. La recogida de la menor y la entrega de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

Asimismo el demandado podrá tener consigo a la menor un día entre semana, todas las semanas, que será el miércoles salvo pacto en contrario, desde la salida del colegio y en su defecto desde las 18 horas hasta las 20 horas. La recogida de la menor se efectuará en el colegio y en su defecto en el domicilio materno, y la entrega de la menor se efectuará en el domicilio materno.

Dicho régimen se mantendrá durante las vacaciones, salvo los periodos que la menor deba estar con su madre (un mes en verano y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa), ante la posibilidad de que la menor y su madre pasen esos periodos fuera del domicilio familiar.

5.- Se fija una pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo de Don Herminio , de 150 euros mensuales.

Dicha cantidad, que el demandado deberá ingresar por adelantado entre los días 10 y 15 de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la esposa, será revidada anualmente conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, debiendo producirse la primera actualización a la fecha de 1 de octubre de 2012.

Asimismo procede dividir al 50% entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios de la menor, siempre que exista acuerdo entre los progenitores, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

6.- Cada una de las partes ha de contribuir al 50% al pago de los gastos de hipoteca del hogar familiar, del IBI relativo al domicilio familiar, del seguro del hogar y del seguro de vida.

No procede imponer pensión compensatoria alguna a favor de la demandante y a cargo del demandado.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese certificación literal de esta Sentencia al Registro Civil de Fuenlabrada, en el cual está inscrito el matrimonio, a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a su notificación para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recursos, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. El Ministerio Fiscal queda exento de constituir dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronunció, mando y firmo.'

Posteriormente con fecha 21 de octubre de 2011 se dicto auto aclaratorio teniendo como parte dispositiva la siguiente: 'Procede rectificar la Sentencia dictada en este procedimiento en fecha 30 de septiembre de 2011, en dos sentidos:

1.- Procede rectificar el error material existente en la tercera línea del párrafo primero del Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia, en el sentido de hacer constar como fecha de nacimiento de la menor el NUM001 de 2001.

2.- Procede complementar el último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto y el último párrafo del punto cuarto del Fallo, añadiendo lo siguiente:

'El mes de julio y el primer periodo de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, los pasará la menor con su madre los años impares, pasando el mes de agosto y el segundo periodo de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, los años impares.'

Notifíquese a las partes esta resolución, previniéndoles de que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el artículo 215.3 de la LEC .

Así lo acuerda, manda y firma Marta Iturrioz Muñoz, Magistrada del Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Herminio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Erica , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Herminio , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 30 de septiembre de 2.012 , en cuya virtud se cuantifica la pensión de alimentos a favor Rafaela , menor de edad hija común de los litigantes, en 150 € mensuales a cargo del padre, así como se establece un régimen de visitas paterno-filiales que contempla comunicaciones los días miércoles, y sábados y domingos de fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 12:00 a las 18:00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno.

Postula el recurrente se amplíe el horario de las visitas de fines de semana, para la entrega de la menor a las 21:00 horas, y se reduzca la pensión alimenticia a 100 € al mes, o subsidiariamente, se vincule a la ex esposa al abono al 100 % de las cargas que pesan sobre la vivienda familiar, todo con imposición de las costas de la alzada a la adversa.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta solicita además la imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- Al constituir motivo de recurso el régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales, se hace conveniente reseñar que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas que entre Rafaela y su padre fija la Juez 'a quo', como idóneo para ella, que el deducido por el padre, pues es aquel lo suficientemente equitativo como para permitir que la niña se adapte a la situación post ruptura, atendiendo al panorama de esta familia, al carecer el padre de infraestructura adecuada a más amplia franja horaria, que daría lugar a deambulares erráticos en buena parte de los tiempos, sin perjuicio de que en efecto, sin en momento posterior mejoraran las condiciones económicas y disponibilidad de recursos del padre, pudiera accederse a esta pretensión en el correspondiente proceso de modificación de medidas, o de que, incluso, atendida la edad de la menor, si en ocasiones puntuales Rafaela lo quisiere, como sea el caso de ser acompañada por su padre una tarde de sábado o domingo al cine u otro espectáculo o atracción, extrajudicialmente, de común acuerdo entre las partes, se lleve a cabo.

Desde lo general, el sistema de comunicaciones paterno-filiales diseñado en la instancia, responde a la finalidad antes apuntada de garantizar el mantenimiento del afecto y apego de Marina a la figura paterna, de la que se ve privada en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación por sus progenitores, figura de cuya referencia precisa para alcanzar la plena estabilidad en todo orden, escolar, familiar, social...etc., y para su crecimiento como persona

Ninguna de las razones que aduce el recurrente conducen a variar en modo alguno el sistema de contactos, pues los regímenes de visitas se diseñan siempre en interés de los hijos, a los que ha de darse prevalencia frente a los de los progenitores, por más que sean legítimos, sin que sea dable acomodar las comunicaciones a los criterios del padre, evitando a la menor siquiera incomodidades que deriven de la posibilidad antes dicha, que pudiera desorientarla e interferir en la fluidez de la relación paterno-filial, de manera que se han cohonestado todos los intereses en juego, y así incluso ha venido a entenderlo en el proceso el propio recurrente, toda vez que en su escrito de contestación a la demanda solicitaba tan solo visitas intersemanales, omitiendo las de fines de semana, precisamente por su carencia de infraestructura adecuada, de modo que, a mayor abundamiento de cuanto se acaba de exponer, se varía en el escrito de recurso extemporánea e inadecuadamente la litis en momento en mucho posterior al de su definitiva traba, yéndose además contra los propios actos.

Adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ) al afectar a una menor de edad, con absoluta objetividad e imparcialidad, y en exclusivo beneficio de esta niña, en la alzada se opone al recurso en su escrito de 29 de febrero de 2.012, sin duda por entender que con ello se amparan suficientemente los superiores intereses de Rafaela

Por ello, el criterio decisorio de la Juez de origen es acertado, acorde al artículo 94 del Código Civil , siendo procedente la desestimación del motivo de recurso y confirmación de la sentencia de instancia en el aspecto relativo a las visitas, toda vez que es conforme al ordenamiento jurídico, cautelosa, prudente, sensible, modulada y acorde al favor filii, pues, reiteramos, se ha dado prevalencia al superior intereses de la niña, frente al criterio, parecer, comodidad o interés particular de su padre, y ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a las comunicaciones, en interés y beneficio de Rafaela , propia hija común de ambos, pues los sistemas de contactos desde lo judicial se diseñan siempre en coyuntura de desacuerdo, desde lo general, esto es, de lo beneficioso a la generalidad de las familias, y en previsiones de mínimos para garantizar el mantenimiento de la relación afectiva entre el menor y el progenitor no guardador, debiendo en lo restante invitarse a los adultos, no afectados de patología alguna en este caso, al diálogo y consenso en beneficio e interés de su propia hija.

Ha de tenerse presente que en sede judicial lo que procede en materia de contactos paterno-filiales, es la regulación de unos mínimos que garanticen el mantenimiento del apego con el progenitor no custodio, evitando judicializar en exceso la problemática por cuanto tiene de contraproducente, lo que no genera, por cierto, beneficio alguno a Rafaela , y todo en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, de concurrir otra serie de factores de desarrollo a los que ahora no podemos responder en cuanto dependerán en exclusiva de la casuística.

CUARTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que se ha establecido en la instancia a favor de la menor, considera esta Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio practicado y tras un examen detallado de las actuaciones, la de 100 € al mes que se postulan, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, conforme a la cual, queda revalorizada para el año 2.012 en 102,40 €, y en el presente 2.013, a partir del mes de octubre, en 105,36 €, con efectos desde la fecha de la disentida, si bien considerando consumidas las diferencias, de haberse abonado los 150 € mensuales, sin que por estas proceda reclamación alguna entre partes.

En efecto, tal aporte paterno se estima más proporcionado a la capacidad económica de cada obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de Rafaela , hija común menor de edad, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

En el supuesto de autos no se advierten las necesidades en la niña, de 12 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM001 de 2.001, diferentes a las de cualquier persona de su misma edad, al no aflorar para ello a los autos causa alguna, como pudiera ser médica, por ejemplo, por la que se eleve el coste, teniendo en consideración que la vivienda familiar, de naturaleza ganancial y cuyas cargas se abonan al 50 % entre las partes, ha quedado atribuida a la menor en su uso, en méritos al artículo 97 del Código Civil , de donde la económica no es aquí la única contribución de Dº Herminio a sus alimentos.

Los gastos de instrucción y formación, a devengar en tan solo 10 meses al año, son aquí a todas luces módicos, al cursarse estudios en centro de enseñanza pública, no acreditándose en este aspecto, sino tan solo 35 € al mes en concepto de clases de refuerzo de inglés, conforme recibo obrante al folio 24 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido, importe que queda por completo subsumido con la contribución que ahora fijamos al padre, como comprende proporcionalmente las restantes, ya en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, ocio, medico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, que no constituya un extraordinario, ya en los desembolsos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores de la vivienda, que no es en exclusiva la niña, puesto que participa en ellos también la madre.

Así, es modulada la pensión de alimentos que nos ocupa en atención al concreto estatus de la familia de que se trata, no elevado en este caso, y máxime en situación de patología del matrimonio en que nos encontramos, y en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad de metálico final para cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos entonces comunes y ahora disociados.

100 € al mes pueden ser satisfechos por Dº Herminio con solución de continuidad en todo tiempo, sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el propio sustento, toda vez que no dispone de salario fijo, periódico, regular y estable, sino que en su vida laboral viene alternando sucesivamente altas y bajas al sistema público de la Seguridad Social concatenándolas con periodos de percepción de desempleo, siendo sus últimos contratos de trabajo con Empresas de Trabajo Temporal, según evidencia el resultado de la consulta de su situación laboral obrante a los folios 29 a 33 de las actuaciones, al que igualmente nos remitimos.

Sus emolumentos se cifraban en la demanda y en la contestación en 1.005 € mensuales, en un momento en el que estaba vigente su contrato de trabajo por obra o servicio determinado para RANDSTAD PROJECT SERVICES, S.L., y una vez finalizado el mismo, se produjo la inscripción en la correspondiente oficina del INEM como demandante de empleo a 1 de julio de 2.011, pasando a percibir la prestación de desempleo en importe de 885,81 € netos (folios 143 y 144), ulteriormente a quedar reducidos al 60 % de la base reguladora.

Con tales recursos, no solo ha de abonar la pensión de alimentos, sino sufragar la mitad de IBI, seguro de hogar y cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para la adquisición de la vivienda familiar, de considerables dimensiones, por cierto, y que suponen para cada obligado unos 227,35 € al mes, así como atender con igual dignidad y suficiencia su propio sustento, incluso dar cobertura a la necesidad básica que de ella el mismo presenta, lo que hace en habitación en régimen de alquiler con un coste de 350 € mensuales.

Llegado este punto, se quiere precisar que esta Sala viene manteniendo más acorde al favor filii, como más beneficioso a los menores, fijar aportes de pensión realistas, que sin duda en todo tiempo pueda abonar el obligado, esto es, con visos de permanencia en el tiempo, que no otras superiores, que por excesivas, resulten de imposible o sacrificado pago, abocando al obligado a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima, sin otra consecuencia económica que no sea generar una deuda por alimentos o engrosar la que ya pueda existir.

Para concluir, Dª Erica , progenitora custodio, debe también proporcionalmente contribuir a los alimentos de su hija, no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino incluso económicamente, colmando las carencias que deje al descubierto la contribución del padre, y puede llevarlo a cabo, toda vez que dispone de salario periódico, regular y estable, en importe de unos 592 € al mes netos, conforme recibos de nómina obrantes a los folios 117 a 131 de autos, por lo que le es factible dar cumplimiento a la obligación que le incumbe y le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede en méritos a lo expuesto, la estimación del concreto motivo de recurso, con revocación de la disentida también en parte, en el aspecto relativo a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre, para fijar un aporte modulado a todas las circunstancias concurrentes de 100 € mensuales, abonables y a actualizar en la forma fijada en la instancia, revalorizada para revalorizada para el año 2.012 en 102,40 €, y en el presente 2.013, a partir del mes de octubre, en 105,36 €, con efectos desde la fecha de la disentida, si bien considerando consumidas las diferencias, de haberse abonado los 150 € mensuales, sin que por estas proceda reclamación alguna entre partes.

La estimación de la pretensión de alimentos, determina innecesario el examen del motivo de recurso subsidiario, respecto del que no procede en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª Rosario Villanueva Camuñas, en nombre y representación de don Herminio , contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada , en autos de Divorcio Contencioso con nº 813/10, seguidos entre dicho litigante y doña Erica , debemos revocar y revocamos también en parte meritada resolución, acordando: Se cuantifica la pensión de alimentos a favor de Rafaela y a cargo de Dº Herminio en 100 € mensuales, abonables y a actualizar en la forma fijada en la instancia, revalorizada para el año 2.012 en 102,40 €, y en el presente 2.013, a partir del mes de octubre, en 105,36 €, con efectos desde la fecha de la disentida, si bien considerando consumidas las diferencias, de haberse abonado los 150 € mensuales, sin que por estas proceda reclamación alguna entre partes.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844- 0000-00-1037-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe