Sentencia Civil Nº 726/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 702/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000702/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 726/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D.ª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA.

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a siete de octubre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000165/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante, Candelaria representada por la Procuradora Dª. MARIA GONZALEZ GONZALEZ y defendido por el Letrado A. RAQUEL MENENDEZ SOLER y de otra como demandado, Basilio , representado por el Procurador D. JOSE JOAQUIN ALARIO MONT y defendido por la Letrada Dª CONCEPCION LULL IGUAL. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, en fecha 31-3-14, se dictó Sentencia, aclarada por auto de 11 de abril , cuya parte dispositiva es como sigue:'Desestimando la modificación de medidas instada por Candelaria debo absolver y absuelvo a D. Basilio de las pretensiones que se formulaban en su contra y estimando parcialmente la demanda reconvencional se acuerda las siguientes medidas sobre el menor: ACUERDO: atribuir la patria potestad del menor y guarda y custodia compartida, por periodos quincenales, comenzando por la estancia del menor con la progenitora la primera quincena a partir del lunes inmediato a esta resolución. Para su efectividad, el menor será recogido a la salida del colegio los lunes por el progenitor que a su vez lo llevará al colegio el siguiente lunes que la recogerá a la salida del colegio el progenitor al que corresponda el siguiente periodo quincenal de estancia. Se fija como visita intersemanal, la tarde los miercoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, para que el menor disfrute del progenitor con el que no resida en dicha período y que deberá ser recogido a la salida del colegio y entregado en el domicilio del progenitor con el que este residiendo el menor en dicho momento. Enllo en periodos escolares. Se fija la cantidad de 100 euros mensuales para elimentos del menor por la estabilidad laboral que goza el progenitor frente a la situaŽción laboral de la progenitora y que debeŽrá ingresar en la cuenta que a tal efecto fije la progenitora los primeros 5 días de cada mes y que se revisarán anualmente conforme a las variaciones del IPC. Se mantiene lo establecido en la sentencia nº 6/2012 dictada en los autos 632-11, en los referente a periodos vacacionales y gasots extraordinarios del menor. Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día seis de octubre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª. Candelaria se formuló demanda de modificación de medidas definitivas contra D. Basilio , interesaba que, habiéndose producido una alteración sustancial de las circunstancias, por haber venido la actora a peor fortuna, se fijase una pensión alimenticia de 550.-€/mes.

El demandado se opuso a la demanda de contrario y formuló reconvención que tenía por base la entrada en vigor de la Ley 5/2011; a consecuencia de la misma interesaba la atribución de la custodia compartida.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones actoras y estimó la demanda reconvencional.

Frente a la anterior resolución se alza la parte actora, quien alegando la concurrencia de error en la valoración de la prueba combatía tanto la desestimación de la demanda inicial, como la estimación de la demanda reconvencional, y respecto de esta señalaba que la progenitora se ha hecho cargo del menor desde su nacimiento, no existe comunicación entre los progenitores y el horario laboral del progenitor es incompatible con el cuidado del menor, sin que el derecho reconocido del progenitor a la flexibilidad horaria para atender al menor sea absoluto, pues está supeditado a las necesidades del servicio, existiendo periodos de tiempo en los que el Sr. Basilio se halla fuera de su localidad de residencia por motivos de trabajo. Combate igualmente la periodicidad del sistema de custodia, establecido por quincenas, considerando más adecuada una periodicidad semanal. Interesaba la revocación de la resolución recurrida, la estimación de la demanda y la desestimación de la demanda reconvencional, subsidiariamente, para el caso de que se mantuviese una custodia compartida, que la misma lo fuera por periodos semanales.

El Ministerio Fiscal y la contraparte se opusieron al recurso de contrario.

SEGUNDO.-La primera cuestión a abordar es la relativa a la pretensión de la parte recurrente concerniente a la custodia del menor.

Respecto de la atribución de la guarda y custodia en situaciones de crisis familiar, no es ociosa la cita de la STSJV de 6 de septiembre de 2013 , la cual establece la recta interpretación del art. 5 de la citada Ley en los siguientes términos: 'Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso de casación se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. ', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida, lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regímenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.'

Efectivamente la entrada en vigor de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana erige en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en la exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto, según el cual, 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.'. En el caso presente, y a fin de evaluar la procedencia del establecimiento de un sistema de custodia compartida, se efectuó informe pericial judicial psicológico, las conclusiones del informe eran concluyentes, señalando que 'ambos progenitores muestran apropiados estilos de apego y educativos así como características de personalidad vinculadas a competencias de parentalidad óptimas, mostrando el peritado un perfil más idóneo. Ambos presentan características de contexto psico-sociales idóneas para mantener un régimen de coparentalidad respecto a Ismael con periodos compartidos quincenales de residencia del menor en cada una de las viviendas familiares.'

Obsta la recurrente que ha sido ella quien se ha ocupado del menor; es cierto que el menor nació en diciembre de 2009 y que en enero de 2012 ya se había producido la ruptura de pareja, habiendo acordado inicialmente que el menor quedara bajo la custodia materna, sin embargo, esta situación ha durado poco más de un año, durante el cual el progenitor no custodio ha mantenido un muy intenso contacto con el menor, de modo que, no dudando de la dedicación materna a la crianza, sí existe una fuerte implicación paterna en relación con el menor. Añade la recurrente como obstáculo a la custdia compartida la falta de comunicación entre los progenitores, más bien lo que se aprecia del examen de las actuaciones es la existencia de puntuales males relaciones, sin embargo, la propia Ley 5/2011 señala en el art. 5.2 que no será obstáculo las malas relaciones entre los progenitores. Finalmente añade que el progenitor periódicamente tiene maniobras que realiza fuera de la localidad de residencia, lo que impide la flexibilidad proclamada por el reconviniente. Al respecto debe señalarse que los periodos de maniobras no son de larga duración, al tiempo que consta en el procedimiento que, el Sr. Basilio tiene una relación estable de pareja, con la que convive y de la que recibe el auxilio necesario para atender las necesidades del menor durante el tiempo que permanece en su compañía, ello sin perjuicio de que el progenitor tiene legalmente reconocido el derecho a flexibilidad e incluso reducción horaria para atención del menor.

La confirmación del pronunciamiento relativo a la custodia del menor hace innecesario el análisis de los motivos de recurso relacionados con la demanda principal.

Interesaba la recurrente que se estableciese el sistema de custodia por semanas, no obstante propuesto por el informe psicológico una guarda de carácter quincenal y no ofreciendo acreditados motivos la recurrente que contrarresten las conclusiones del citado informe, es procedente confirmar el extremo que se analiza.

La consecuencia de lo expuesto ha de dar lugar a la confirmación de la resolución recurrida

TERCERO.-La desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Candelaria debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes. No obstante la desestimación del recurso no se imponen las costas causadas en la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Candelaria contra la sentencia de 31 de marzo de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lliria, Modificación de Medidas nº 165/13.

Segundo.-Confirmar la resolución a la que se contrae el presente recurso.

Tercero.-No imponer las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.