Sentencia Civil Nº 726/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 705/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000705/2016

K

SENTENCIA NÚM.: 726/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a ocho de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN,el presente rollo de apelación número 000705/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001152/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ILUSTRE COLEGIO DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE VALENCIA, representado por el Procurador de los Tribunales RAUL VICENTE BEZJAK, y asistido del Letrado RICARDO PÉREZ GARRIGUES y de otra, como apelados a DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL SL representado por el Procurador de los Tribunales EVA DOMINGO MARTINEZ, y asistido del Letrado ADRIÁN DUPUY LÓPEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ILUSTRE COLEGIO DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE VALENCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 30/10/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la mercantil DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL, S.L., y en su representación por la Procuradora de los Tribunales, Dª EVA DOMINGO MARTÍNEZ, asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LÓPEZ, contra el ILUSTRE COLEGIO DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE VALENCIA, y en su representación por el Procurador de los Tribunales, D. RAÚL BEZJAK VICENTE, asistido por el Letrado D. RICARDO PÉREZ GARRIGUES, efectuando los siguientes pronunciamientos:

Se declara la ilicitud de la campaña publicitaria 'no te están contando toda la verdad', desarrollada por el ICOEV que es objeto de la presente demanda, por la realización de actos denigratorios.

Se condena a la demandada a cesar en la campaña publicitaria, 'no te están contando toda la verdad'.

Se prohíbe al ILUSTRE COLEGIO DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE VALENCIA reiterar la campaña publicitaria, 'no te están contando toda la verdad'.

Se condena a la demandada a publicar la parte dispositiva de esta sentencia en los periódicos 'EL MUNDO' y 'EXPANSIÒN' de la Comunidad Valenciana.

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ILUSTRE COLEGIO DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE VALENCIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento La representación procesal del Ilustre Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Valencia (en adelante ICOEV) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm.3 de Valencia en fecha 30 de octubre de 2015 por la que se estima íntegramente la demanda de publicidad ilícita por actos denigratorios interpuesta por Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L. (en adelante Dentix) contra ICOEV, por la campaña 'No te están contando toda la verdad', con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia expone que, en su sistemática, primero analizará el contenido de la publicidad de Dentix y su posible ilicitud para, a continuación, analizar si el demandado hace una campaña informativa o desleal. Concluye, respecto el primer punto, que no es publicidad ilícita -por los motivos que alega-; y afirma, en relación al segundo, que el demandado no ha desarrollado una campaña informativa sino una campaña publicitaria ilícita también contra Dentix. A continuación reproduce el art. 3 Ley General de Publicidad y concluye que se trata de una publicidad ilícita y, por tanto, desleal en aplicación del art. 18 Ley de Competencia Desleal .

Contra dicha resolución se alza la representación de ICOEV invocando varios motivos.

Prejudicialidad civil respecto el Juicio Ordinario 443/2014, tramitado ante el mismo Juzgado, donde se ejercita una acción de ilicitud de la publicidad de Dentix ('Implantes a 222 €'). Explica que el juez a quo ha confundido la publicidad objeto de impugnación -la campaña actual tiene asterisco y la campaña impugnada no lo tiene-, que se impugnó porque no advertía de la no inclusión de las prótesis puesto que no tenía letra pequeña y que, simultáneamente, a la demanda se inició la campaña informativa para el público, en general, con una finalidad divulgativa y no dirigida contra Dentix.

Incongruencia en la sentencia, que se sustenta en diferentes leyes que las alegadas por la parte actora. Así, el actor invoca la infracción del art. 9 LCD por actos denigratorios y la sentencia condena en virtud del art. 18 LCD , que afirma la deslealtad de toda publicidad ilícita, citando de forma confusa en el F. D. Cuarto el art. 5 LCD por actos de engaño. En todo caso no describe qué actos denigratorios -o de engaño- concurre en la publicidad.

Incongruencia omisiva en la sentencia. La parte demandada alegó en su contestación que no se trataba de actos de publicidad sino de una campaña informativa o de divulgación, sin que la sentencia motive que se trata de actos de publicidad. En relación a ello destaca que el ICOEV carece de fin concurrencial, que tiene un deber de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, que omite calificaciones de la calidad de los servicios, que no desprestigia y que abarca a la totalidad de los colegiados (con base en el art. 2 LGP y varias Directivas; en el art. 12 de sus Estatutos y la Ley 1974 de Colegios Profesionales y la normativa sobre publicidad sanitaria).

Añade que no es una campaña contra Dentix sino una campaña desarrollada a nivel nacional para el cumplimiento de la legalidad vigente con la finalidad de informar a los consumidores y usuarios.

Acreditación de la excepcio veritatis en relación a error en la valoración de la prueba. Considera que el juez a quo ha incurrido en error en la valoración de los folletos publicitarios porque ha valorado el folleto actual de Dentix y no el que fue impugnado en el otro Juicio Ordinario; que no existen facturas que cobren un solo tratamiento de implantología a 222 euros porque se cobran a parte otros servicios (radiología, entre otros) y eso no se advierte; y tampoco se advierte de los efectos secundarios del tratamiento médico-quirúrgico. Por todo ello queda acreditado que 'no te están contando toda la verdad'.

La ausencia de carácter denigratorio e ilícito de la campaña porque su finalidad es conseguir que informen del precio total y real del tratamiento. Por eso recomiendan a los pacientes que soliciten un presupuesto previo, se informen del tratamiento y del precio.

Subsidiariamente, invoca de nuevo error en la valoración de la prueba respecto la infracción del art. 9 LCD y la jurisprudencia que lo desarrolla. La demanda invoca el art. 9 LCD pero la sentencia no se basa en dicho precepto porque no existe acto de denigratorio, no existe alusión directa a Dentix ni se recomienda ninguna clínica; se refiere al precio de 235 euros -la publicidad de Dentix son 222 euros-; se colocaron carteles por toda la ciudad y no existe prueba de la parte actora que existiera una estrategia para la colocación de los carteles enfrente de su clínica; en el video promocional aparecen folletos de varias clínicas dentales, algo propio de la publicidad comparativa de distintas clínicas que actúan de igual manera y no sólo de Dentix y se recomienda ir al dentista de confianza donde trabaje; se debe hacer una valoración de conjunto del video; y no se ha perjudicado económicamente la facturación de Dentix, como declaró su representante legal en el acto del juicio.

La parte actora se opone al recurso de apelación.

La sentencia no incurre en omisiones ni incongruencias porque en los Antecedentes queda claro que el fundamento de la demanda es la comisión de 'actos denigratorios' por la campaña publicitaria 'no te están contando la verdad' con base en el art. 9 LCD . Considera que la campaña denigraba la imagen de Dentix en favor de los dentistas de confianza frente la aparición de Dentix en la localidad.

Respecto la prejudicialidad civil estima que es imposible de apreciar, que el folleto de la publicidad que cuestiona la parte demandada -sin asterisco- sólo duró hasta noviembre de 2013 y han alegado carencia sobrevenida de objeto en el otro juicio ordinario; que el folleto reproducido en el video es diferente al folleto actual y que no solicitó esta prejudicialidad en la contestación ni en la audiencia previa.

Solicita la inadmisión por defectuosa técnica que condiciona de forma directo su derecho de defensa, porque se omiten los preceptos infringidos (motivos 2º y 3º del recurso) y ello causa indefensión porque no saben de qué defenderse.

En cuanto al error en la prueba alega que no existe error y debe prevalecer la valoración de la primera instancia porque es una 'detallada valoración conjunta' que toma en cuenta pruebas contundentes del carácter denigratorio (video y otros documentos y declaraciones del acto del juicio). Sin que sea admisible la excepción veritatis.

Sobre el objeto del proceso describe que la campaña se dirige frente a ellos porque -en el video- su folleto se coloca el último, permanece más tiempo y sobre él aparece el slogan 'no te están contando toda la verdad', de forma que 'se denigra abiertamente a Dentix de forma inopinada, genérica y absolutamente ilegal' al hacer una 'acusación de mentir'.

A continuación concreta el ánimo denigratorio en dos comportamientos. Por un lado, en la recomendación que se hace de acudir a un 'dentista de confianza' porque aconseja acudir a un dentista tradicional ya instalado en Valencia porque cualquier persona 'capta' que Dentix miente a sus pacientes. Por otro lado, la colocación de carteles de la campaña 'no te están contando toda la verdad' delante de la clínica de Dentix con el único propósito de denigrar la imagen y prestigio porque se trataba de un nuevo competidor. Sustenta que la denigración se observa, es clara y directa, por 'la tipología' y 'la disposición del mensaje' es idéntica a la usada por Dentix en su publicidad.

Ubica la denigración (pag. 18) en 'la acusación genérica de mentir'; existe finalidad concurrencial porque el demandado recomienda acudir a 'tu dentista de confianza' e insiste en que, aunque no fuera una campaña publicitaria (informativa) sería igualmente denigratoria.

Afirma que no se produce incongruencia en el fallo porque se ajusta a lo pedido. Considera que se ha producido un error material en la mención del art. 5 LCD , pero es evidente que condena por publicidad 'denigratoria' y también justifica la condena en virtud del at. 18 LCD. Igualmente es inexistente la incongruencia por la falta de concreción entre campaña publicitaria o informativa, entiende que no es un objeto relevante porque lo determinante es la deslealtad y enumera los argumentos por los que considera que se trata de una campaña publicitaria, destacando que así resulta por el fin concurrencial desplegado (art. 2 LGP).

Insiste en la ausencia de error en la valoración de la prueba y la falta de prueba de la exceptio veritatis, que no tiene cabida en el art. 9 LCD , que la sentencia concluye que la publicidad de Dentix es correcta por lo que dicha exceptio no tiene cabida.

Por último, concluye que es 'obvio' la existencia de denigración y la sentencia es contundente (el último folleto del video, la campaña directa contra Dentix, los anuncios delante de su clínica).

SEGUNDO.-Vistos los motivos de impugnación, procede delimitar el objeto del recurso de apelación que será objeto de análisis.

Los motivos de apelación planteados se resolverán por orden sistemático, comenzando por la excepción de prejudicialidad civil planteada por la parte demandada. A continuación, si se desestima, se entrará al análisis de las cuestiones de fondo. Para ello habrá que partir de un estudio minucioso de la campaña 'no te están contando toda la verdad' desplegada por el ICOEV, concretando en qué consisten los actos de la campaña, qué se incluye y qué se excluye y cuál es el contenido del video controvertido (aportado como doc. 2 de la demanda). Una vez se fije con exactitud dicha campaña habrá que delimitar si se trata de una campaña informativa o publicitaria; si fuera la segunda, habrá que analizar si tiene fin concurrencial; y, en tercer lugar, qué actos concretos denuncia la parte actora que tienen carácter denigratorio y por qué motivos. Una vez perfilado el objeto habrá que determinar si, conforme a la jurisprudencia dictada en aplicación del art. 9 LCD , concurren los requisitos para la estimación de la demanda.

De entrada, procede desestimar la petición de inadmisión por defectuosa técnica que causa de forma directa indefensión.

Los motivos segundo y tercero del recurso de apelación invocan incongruencia en la sentencia; el segundo porque la sentencia condena con base en una ley distinta de la invocada en la demanda y el tercero incongruencia omisiva porque no ha resuelto si se trata de una campaña informativa o publicitaria, ni ha valorado la ausencia de finalidad concurrencial expuesta en la contestación por tratarse de un colegio profesional que actúa en su deber de protección de los consumidores y usuarios y que forma parte de una campaña desarrollada a nivel nacional con tal finalidad.

Es evidente que, aunque se omita el precepto que contempla la incongruencia - art. 218 LEC -, esta forma de plantear el recurso de apelación no causa indefensión ni impide a la parte formular la debida oposición; por lo que no puede determinar la inadmisión del recurso de apelación.

En relación al objeto del proceso, ya adelantamos que no compartimos el razonamiento lógico-sistemático llevado a cabo por el juez a quo, consistente en enjuiciar en primer lugar la publicidad desarrollada por el actor para concluir que, si ésta no es desleal, resulta desleal la campaña llevada a cabo por el demandado. Y ello resulta así por varios motivos. El primero y principal de ellos es que la publicidad de Dentix no ha sido objeto de este procedimiento -en su caso será objeto de otro procedimiento, por lo que se estaría prejuzgado el fondo de aquel otro procedimiento- y en segundo lugar porque el carácter denigratorio de una publicidad no deriva, automáticamente, del contenido cierto de la campaña de la parte actora.

El objeto de este procedimiento es la campaña desplegada por la parte demandada y debe ser analizada en su propio contexto y de forma individualizada, nunca en relación a la publicidad de la parte actora.

Por tanto, ya avanzamos que no compartimos la conclusión del juez a quo que concluye que la campaña del demandado - omitiendo el análisis de cualquier otra circunstancia- tiene carácter desleal -ni siquiera denigratorio- porque la campaña de la parte actora no tiene carácter desleal.

TERCERO.-Prejudicialidad civil

El art. 43 LEC expresa 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

La parte demandada, quien invoca esta excepción, debe acreditar que, respecto el objeto de este procedimiento, el objeto del JO 443/2014 es una cuestión sobre la que es necesario decidir con carácter previo porque tenga una evidente influencia en el resultado de este procedimiento. La parte demandada se ha limitado a alegar que el juez a quo ha confundido el objeto de la publicidad, pues se estaría cuestionando en aquel juicio el folleto sin asterisco y en este proceso el folleto con asterisco sin presentar argumentos sobre la vinculación entre los procedimientos.

Independientemente que se trate de un folleto u otro, que lleve asterisco (acompañado de una letra diminuta) o no lo lleve, lo determinante es que ambos objetos tengan una relación tal que para poder resolver este proceso sea necesario conocer la decisión del otro proceso o pudiera existir un riesgo evidente de sentencias contradictorias.

Estas circunstancias no se han acreditado en el presente caso. Por un lado, el hecho de que se cuestione la campaña publicitaria desplegada por la parte actora no condiciona el resultado de este proceso. Se trata de dos campañas independientes, sometidas a la misma normativa, cuya valoración debe ser autónoma, en sí misma según su contenido y características. Por otro lado, al ser dos objetos autónomos, la estimación de aquella demanda no conlleva la desestimación de esta demanda ni al revés. No existe íntima vinculación ni riesgo de sentencias contradictorias. Es decir, es posible que la campaña de Dentix sea desleal y que la campaña del ICOEV sea denigratoria, pues el hecho de que un competidor desarrolle una campaña desleal no autoriza cualquier reacción que supere los márgenes permitidos por la ley. De la misma manera, ambas campañas pueden resultar ajustadas a derecho, pues la publicidad de Dentix puede ser correcta y la campaña del demandado no resultar denigratoria.

En resumen, no existe íntima vinculación entre los procedimientos -a salvo que las partes son las mismas- ni riesgo de sentencias contradictorias porque se cuestionan distintas campañas y en cada procedimiento quién pretenda la estimación de la demanda deberá acreditar los hechos y fundamentos que sustenten su pretensión.

Por todo ello, se desestima esta excepción, se desestima la suspensión del procedimiento y se entrará al análisis del fondo del asunto.

CUARTO.-Incongruencia de la sentencia

El segundo motivo de apelación planteado, si bien la parte apelante lo desglosa en dos apartados, es la incongruencia de la sentencia. Es procedente entrar a resolver este motivo ahora puesto que se trata de un defecto de forma de la sentencia, que debe ser analizado antes de entrar en el fondo del asunto.

La parte apelante considera que la sentencia incurre en incongruencia porque condena con base en el art. 18 LCD y la demanda se sustentaba en el art. 9 LCD . Añade que también concurre incongruencia omisiva porque fue cuestión controvertida si se trataba de campaña informativa o de divulgación o se trataba de una campaña publicitaria; ello en relación a la ausencia de finalidad concurrencial del ICOEV y su deber de protección de los consumidores y usuarios y que no sería una campaña contra Dentix sino una campaña divulgativa desarrollada a nivel nacional.

Denuncia que ninguno de estos extremos fue analizado en la sentencia.

La parte actora niega que exista incongruencia porque el fallo se ajusta a lo pedido y que la mención del art. 5 LCD es un mero error material, justifica la condena en virtud del art. 18 LCD y que es evidente que se condena por publicidad denigratoria.

En relación a las cuestiones omitidas, considera que es irrelevante si se trata de una campaña publicitaria o informativa porque, en todo caso, es una campaña desleal y enumera una serie de motivos por los que se trata de una campaña publicitaria (agencia de publicidad, carteles publicitarios, medios de comunicación etc.) y que así fue definido por el propio Presidente del ICOEV en el acto del juicio. Añade que la misma conclusión se alcanza porque tiene un eminente fin concurrencial (art. 2 LGP) a favor de los dentistas de confianza.

La STS de 28 de abril de 2014 (ROJ: STS 2088/2014 ) hace un exhaustivo examen de esta institución procesal.

'4. En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). (...). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

En este caso, precisamente, la parte recurrente considera que se han alterado los hechos fundamentales alegados en la demanda, de forma que se alteraría la causa de pedir al estimar la pretensión deducida en virtud de normativa no esgrimida en la demanda, sin mayor motivación. Y que se han omitido varias cuestiones controvertidas, que guardan íntima relación con el objeto del proceso, y que impiden conocer el razonamiento por el que se condena.

En estas cuestiones, la misma Sentencia expresa:

'Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

Por último, y en la línea señalada, también interesa resaltar que esta Sala (STS de 18 de junio de 2012, núm. 361/2012 ) ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 , los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12- 02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

Para enjuiciar esta cuestión hemos de partir que no ha sido un hecho controvertido que la parte actora invoca el art. 9 LCD pero la sentencia condena por el art. 18 LCD . De hecho, los fundamentos jurídicos de la sentencia se limitan a reproducir el art. 3 LGP y considerar que la publicidad es ilícita y, por tanto, desleal con base en el art. 18 LCD , sin citar siquiera el art. 9 LCD .

El art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , sobre 'actos de denigración', dispone:

'Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.'

Y elart. 18de la misma norma establece:

'La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal'.

La parte actora, en su demanda, ha situado la deslealtad de la publicidad ilícita en la comisión de un acto denigratorio, sancionado en el art. 9 LCD . Ello significa que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no precisar, más allá, del art. 18 LCD qué concreta conducta desleal ha cometido la parte actora. De la misma manera, visto que se ha limitado a analizar el contenido de la publicidad de la parte actora y a trascribir el art. 3 LGP, también desconocemos cuál es la ilicitud de la campaña de la parte demandada. El razonamiento lógico del juez a quo se limita a considerar que, siendo correcta la campaña publicitaria de la parte actora, por este solo motivo, resulta ilícita la publicidad desarrollada por la parte demandada y, por ende, desleal.

Esta incongruencia no exige citar la norma aplicada expresamente, de acuerdo con la jurisprudencia reproducida, siendo suficiente que mencionara los hechos, datos o circunstancias que le llevan a la condena por actos denigratorios.

De la misma forma, en el F.D. 2º considera que se ha ejercitado 'la acción declarativa de la deslealtad de la campaña publicitaria' cuando lo cierto es que la parte actora ha ido más allá y ha ejercitado una acción declarativa de publicidad denigratoria en relación al art. 9 LCD . Y, en la larga exposición de la reforma introducida por la Ley 29/2009, se limita a considerar que será ilícita si encaja en alguna práctica comercial desleal por engaño, omisión engañosa y prácticas desleales, invocando los arts. 5 , 7 y 21 y ss. LCD .

Ya hemos adelantado que dicho razonamiento no es correcto porque la campaña publicitaria de la parte actora no es objeto de este procedimiento, pero es que, en puridad, el juez a quo ha sustituido el análisis de la campaña de la parte demandada y el debido razonamiento de los hechos controvertidos y los fundamentos jurídicos esgrimidos por la parte, por un somero análisis de la campaña de la parte actora para determinar, automáticamente, la deslealtad -que no carácter denigratorio- de la campaña de la parte demandada.

Ante este razonamiento procede estimar el motivo de incongruencia de la sentencia descrito en el motivo tercero del recurso de apelación.

Idéntica conclusión se alcanza respecto el motivo segundo, por cuanto, de forma correcta, la demanda concreta la deslealtad de la publicidad de la parte demandada en el art. 9 LCD como actos denigratorios, habiendo omitido este fundamento la sentencia, que se ha quedado en el escalón previo, el art. 18 LCD , pero le ha faltado concretar dicha deslealtad en la forma prevista en la demanda como acto denigratorio.

El hecho de que el fallo de la sentencia se adecúe a lo pedido en la demanda, dado que el fallo se ha limitado a reproducir el Suplico de la demanda, no tiene mayor relieve; pues, como ya hemos expuesto anteriormente, la jurisprudencia considera que también existe incongruencia respecto la causa de pedir, la introducción de hechos nuevos o la invocación de normas distintas de las alegadas por las partes.

Por todo lo expuesto, consideramos que la sentencia incurre en incongruencia al aplicar el art. 18 LCD en lugar del art. 9 LCD y omitir cualquier razonamiento que permita conocer el motivo de la condena que procedería en virtud del art. 9 LCD . También concurre incongruencia omisiva al no haber resuelto la sentencia las numerosas cuestiones controvertidas que se suscitaron a lo largo del procedimiento (finalidad concurrencial, campaña informativa o publicitaria, publicidad sanitaria, campaña contra Dentix, etc.), que deberán ser resueltos en los siguientes fundamentos jurídicos.

QUINTO.-Valoración de la prueba en segunda instancia. Elementos de la campaña 'No te están contando toda la verdad'

El art. 456 LEC establece 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...)como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' (Sala Primera, sentencia 120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

No es cierto, como alega la parte actora, que prevalezca la valoración del juez a quo y que no pueda rebatirse dicha valoración salvo en los casos de valoración irracional e ilógica; si bien es cierto que no se permite que la parte pretenda sustituir la objetiva y racional valoración de la prueba de la primera instancia por una valoración subjetiva y parcial de los hechos.

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ):'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada'.

Conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico anterior, vistas las numerosas cuestiones controvertidas planteadas por las partes, procedemos a resolver dichas cuestiones de acuerdo con la valoración de la prueba que se realice.

La primera cuestión, como no puede ser de otra manera, es delimitar cuál es la campaña desplegada por la parte demandada que ha sido impugnada en este procedimiento. La propia demanda lo concreta en 'una campaña publicitaria de denigración en la que tacha de engañosa la publicidad de Dentix y denigra la imagen de mi mandante en el mercado con fines concurrenciales, a saber, beneficiar a las clínicas tradicionales' (pág. 3 de la demanda). A continuación describe que dicha campaña consiste en colocar 'carteles delante de la clínica de Dentix, cuñas de radio, carteles en autobuses, anuncios de prensa, etc.' y expresamente 'por su carácter denigratorio y concurrencial, es objeto de la presente demanda solicitar la declaración de ilicitud de la campaña publicitaria 'no te están contando toda la verdad'.

La lectura de la demanda deja meridianamente claro que la campaña está formada por dos productos, por un lado un video aportado a autos como doc. 2 de la demanda, y por otro lado un cartel, que si bien no ha sido aportado a autos aparece en la pág. 20 del doc. 2. Ha quedado acreditado que dicho cartel fue distribuido y colocado de forma masiva por toda la ciudad de Valencia.

El video aportado en formato DVD con el doc. 2 (acta notarial) tiene una duración de 0,54' y lo podemos dividir en dos partes. En la primera parte comienza exponiendo hasta 7 folletos publicitarios de distintas clínicas (Caredent, CACD-Conrado Andrés Clínica Dental, Nou Dent, 'Implantología ' y '235 euros', Doctorsenis.es, Vitaldent y Dentix), cuyo tamaño varía, siendo los más grandes el folleto de 'Vitaldent' y el de 'Dentix', que es el último en aparecer. Simultáneamente una voz en off dice '¿Implantología a 235 euros? No te están contando toda la verdad?'. Sobre estos folletos se plasma el slogan 'no te están contando toda la verdad' (letras en negro sobre fondo naranja), mencionando en la parte inferior la página web 'implantesyconfianza.com' (no remite a la página del ICOEV).

En la segunda parte aparece un chico joven y bien vestido, en un ambiente limpio y aséptico, sin logotipos, escudos, publicidad ni ningún otro signo identificativo, que comienza diciendo que 'son muchas las ofertas dentales a precios sorprendentemente bajos, sin embargo no te están contando toda la verdad' recomendando de parte del Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Valencia 'ser prudente' 'ya que en muchos casos estas ofertas son engañosas y no incluyen servicios extras, como la cirugía, el diente o las revisiones' y cuyo 'coste total acaba multiplicándose hasta seis veces más', por lo que aconseja 'no te dejes engañar por estas ofertas masivas y anuncios de televisión, acude a tu clínica, pide presupuesto real y compáralos'. Concluye diciendo 'tu salud está en juego'. Es esta segunda parte no se hace referencia a ninguna clínica o consulta o dentista concreto.

En el cartel publicitario aparece la frase 'Implantología desde 235 euros?' y debajo el mismo slogan 'no te están contando toda la verdad' (letras negras sobre fondo naranja) con la misma remisión a la página web 'implantologíayconfianza.com'. Este cartel no se asemeja a ninguno de los folletos publicitarios presentados en el video promocional ya descrito (distintos colores, sin imágenes ni retratos de personas sonrientes y distinto importe).

Estos dos elementos son los que configuran la campaña del ICOEV. Por tanto, descartamos las noticias publicitarias aportadas con la demanda (doc. 3, 4, 5 y 6) pues cómo haya tratado la prensa esta campaña no forma parte de ella; y descartamos las entrevistas que hayan realizado miembros de la directiva del Colegio (doc. 8 respecto el blog de Desiderio publicitado en la página web del ICOEV y doc. 22), que, en su caso, serán responsables a título personal.

En cuanto a la página web 'implantologíayconfianza.com', el acta notarial aportada como doc. 2 de la demanda, remite a la pág. 6 del documento. En esa página se reproduce el video ya descrito y a continuación en las págs. 7 y 8 responde una serie de 'preguntas y respuestas', en la página 9 reproduce el contenido del link 'asegúrate que...' y en la página 12 reproduce el link 'problemas del low cost'. No se mencionan otras clínicas, ni aparecen logotipos ni otras publicidades, folletos ni panfletos. Se trata más bien de consejos y advertencias dirigidas por el ICOEV a los pacientes con carácter general.

A partir de la página 13 del doc. 2 el mismo acta notarial manifiesta que la obtiene acudiendo a la página del ICOEV. Es decir, que excede de lo que forma parte de la campaña publicitaria y no es de conocimiento directo al público con carácter general sino que sólo será conocida por quien esté interesado y desarrolle la iniciativa de acudir a dicha web, distinta de la recomendada en la campaña. Hay que tener en cuenta que la publicidad dirigida al público con carácter general sólo remite a la primera web analizada y no a la página web del ICOEV, por lo que esa página excede la campaña publicitaria objeto de la demanda y no será objeto de estudio.

SEXTO.-Cuestiones controvertidas

Como ya hemos dispuesto en el Fundamento Jurídico Tercero, procede, analizando la prueba presentada en autos, responder las distintas cuestiones controvertidas planteadas en el proceso que quedaron sin respuesta en la primera instancia.

1.- Campaña publicitaria o campaña informativa

Una de las cuestiones controvertidas radica en que la parte demandada invoca que la campaña 'No te están contando toda la verdad' no es una campaña publicitaria -por lo que quedaría fuera del ámbito de la Ley General de Publicidad en relación a la Ley de Competencia Desleal- sino una campaña informativa.

Descartamos esta afirmación de la parte demandada y afirmamos que la campaña 'No te están contando toda la verdad' es una campaña publicitaria que puede ser enjuiciada como tal.

Los argumentos principales que nos llevan a esa conclusión, son, esencialmente, dos. Por un lado, el propio contenido del video aportado como doc. 2 y al que se tenía acceso a través de la web implantesyconfianza.com. En segundo lugar, el despliegue de la campaña respecto los lugares, espacios y medios donde se publicitó esta campaña.

Respecto el primer motivo, el video aportado como doc. 2 en formato DVD, se puede dividir en dos partes claramente diferenciadas, como ya hemos diseccionado en el Fundamento Jurídico anterior. Si bien respecto la segunda parte podría predicarse que se trata de una campaña informativa, que se dirige al público con carácter general sin mencionar a ningún competidor, empresa, clínica u operador económico -siquiera a través de imágenes- y que consiste en una serie de advertencias o prevenciones que debe tomar cualquier paciente que acuda por primera vez a una clínica dental; no puede extenderse esta conclusión a la primera parte.

Ha sido el propio ICOEV el que ha introducido la publicidad -de determinadas clínicas dentales- en la primera parte del video, por lo que resulta que la campaña 'No te están contando toda la verdad' no consiste en una campaña preventiva en el ejercicio de la función atribuida por el art. 12 de los Estatutos del ICOEV, que hubiera coincidido en el tiempo inmediatamente después de la publicidad de esas clínicas, sino que es, claramente, la respuesta del ICOEV ante la abundante publicidad de clínicas dentales que ofrecen sus servicios a precios económicos.

La visión conjunta del video de 0Â?54Â?Â? lleva a la conclusión de que el ICOEV está presentando una contra-publicidad que va más allá del carácter meramente informativo y preventivo y tiene una clara intención de influir en el comportamiento de los consumidores a la hora de decidir por razones económicas la clínica dental donde acudir. Es decir, tiene la misma finalidad de cualquier publicidad dirigida a consumidores.

El segundo argumento consiste en el lugar, espacios, medios y forma en que se ha desplegado la campaña. No se ha circunscrito a un ámbito sanitario - en clínicas, policlínicas, centros de salud, hospitales, etc.- sino que se ha desarrollado en toda la ciudad, haciendo uso de stand, carteles, marquesinas, banderolas y espacios destinados a la publicidad, colocando carteles en medios de transporte urbano (autobuses y metro), en prensa, etc. Así se ha acreditado en los docs. 3 a 5 y 7, que hacen prueba en cuanto a la colocación de los carteles; y tampoco ha sido negado de contrario.

2.- Finalidad concurrencial. Publicidad frente Dentix

Otro de los hechos controvertidos radica en resolver si Dentix es destinatario de la publicidad de la campaña del ICOEV, con el carácter de competidor; e, íntimamente vinculado a ello, si se puede afirmar que el ICOEV actúa con una finalidad concurrencial, tratándose de un Colegio Profesional.

Consideramos que un orden adecuado para la decisión de este hecho exige resolver, en primer lugar, si el ICOEV tiene una finalidad concurrencial, pues ello es presupuesto para la aplicación de la norma invocada por la parte actora. Es decir, sólo si dicho comportamiento tiene finalidad concurrencial puede reputarse desleal; y, a continuación, se analizará quien puede considerarse destinatario de dicha publicidad como competidor.

El artículo 2 LCD regula el 'Ámbito objetivo' de dicha norma y establece:

'1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal , realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no'.

No existe duda de la finalidad concurrencial cuando nos encontramos un conflicto entre competidores o entre operadores económicos que colisionan en el mercado, ahora bien, cuando aparece un organismo público o con un carácter general, dicha finalidad se difumina. Por ello es relevante destacar el verdadero significado de dicha finalidad, como hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sec.2 del 20 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP SS 1263/2012 ):

'Como señala la STS de 19 de mayo de 2008 , el mercado a que se refiere el art. 2 LCD no es sólo el relevante, sino cualquiera en el que confluyan las leyes de la oferta y la demanda, ya que se trata de eliminar el riesgo de perturbación del correcto funcionamiento del sistema concurrencial, principio normativo e institucional de nuestra organización económica, además de objetivo de la Comunidad Europea - artículos 2, 3.g y 4.1 del Tratado Constitutivo.

En fin, como expresa la SAP de Madrid de 13 de enero de 2012 , 'Para que la Ley de Competencia Desleal sea de aplicación es necesario que se cumplan los requisitos de carácter objetivo previstos en su art. 2.1 : que el acto se realice en el mercado y con finalidad concurrencial. El primero implica que el acto haya abandonado la esfera privada o interna de quien lo realiza, es decir, que tenga trascendencia externa, dado que los actos privados carecen de eficacia para influir en el mercado. El segundo implica que el acto sea realizado con un fin de competencia en el mercado, finalidad que se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'.

El ICOEV considera que, no siendo un competidor en el mercado frente las clínicas dentales, no tiene finalidad concurrencial. Sin embargo, no compartimos esta afirmación y, por las razones que pasamos a exponer, conforme a la jurisprudencia expuesta, consideramos que en el presente caso existe una clara finalidad concurrencial.

El art. 13 del Estatuto del ICOEV, aprobado por Resolución de 14 de julio de 2011 del Director general de Justicia de la Consellería de Justicia y Bienestar Social, en su redacción publicada en fecha 2 de agosto de 2011 (doc. 1 de la contestación a la demanda) establece como primera función del Colegio Profesional (art. 13.a)'Representar a la profesión ante organismos públicos, instituciones, entidades privadas, otras organizaciones profesionales y, en general, la sociedad'. Esta función engloba a la totalidad de los odontólogos y estomatólogos colegiados, independientemente la forma de organizar su clínica, empresa o consulta y su forma de trabajar, por el solo hecho de estar colegiado. Sin embargo, el ICOEV no ha cumplido dicha función respecto el colectivo en la campaña objeto de este proceso, pues diferencia claramente dos tipos de profesionales, los que presentan ofertas económicas y el resto, y se posiciona claramente a favor de los segundos.

Esta forma de actuar, en la que el Colegio pierde su objetividad y deja de defender los intereses de la globalidad de la profesión para inclinarse claramente a favor de unos profesionales frente a otros, tratando de incidir en la decisión de los consumidores a través de una campaña publicitaria, presenta una clara finalidad concurrencial.

Por otro lado, no podemos olvidar que el Colegio está formado por los mismos profesionales, que se pueden ver beneficiados por este comportamiento, de forma que, a través de un organismo al que se presupone imparcialidad y objetividad, pretenden influir en los consumidores en su propio beneficio. De ahí que a estos organismos se les exija siempre el máximo rigor en la defensa de los intereses generales de la profesión, rigor que no se ha cumplido en este caso.

Por todo ello afirmamos que existe finalidad concurrencial y la conducta queda amparada por la Ley de Competencia Desleal.

Al hilo de este motivo y con íntima vinculación, hay que dilucidar si la parte actora puede considerarse destinataria, en calidad de competidor, con la campaña publicitaria 'No te están contando toda la verdad'. La conclusión, al igual que en el caso anterior, es que efectivamente dicha campaña tiene una clara finalidad concurrencial respecto deDentix como competidor en el mercado.

Visto que la parte demandada define con su propio comportamiento a quienes considera que son las clínicas que presentan ofertas económicas, a través de la secuencia en que se suceden hasta 7 folletos publicitarios, cualquiera de estas clínicas puede considerarse perjudicada por dicha campaña publicitaria. Es decir, la campaña no va únicamente contra Dentix, sino contra cualquier clínica que presente ofertas masivas de implantología dental a precios económicos, pero también contra Dentix.

A ello se añade que en la secuencia de folletos, el que aparece el último y a mayor tamaño -es decir, el que se queda en el recuerdo del consumidor- es el folleto de Dentix, de ahí que se considere más afectada que el resto de clínicas.

Sin embargo, dentro de la ingente cantidad de argumentos vertidos por ambas partes respecto la finalidad concurrencial y el perjudicado, no podemos compartir el argumento esgrimido por la parte actora que el ICOEV pretendía, con esta forma de actuar, impedir la implantación en el mercado de un competidor.

La parte actora considera que esta campaña se desarrolla en el momento que acaba de abrir su clínica dental en la ciudad de Valencia y que, con ello, el ICOEV pretende impedir que se asiente en la ciudad, de forma que recomienda a los consumidores acudir a 'su dentista de confianza'.

Sin embargo, la parte actora no ha presentado ninguna prueba que acredite estos extremos, pues ni siquiera existe prueba documental que acredite cuándo abrió su clínica dental en Valencia. Ello no obsta, eso sí, para que se le considere destinataria de la campaña publicitaria por las razones ya expuestas.

3.- Hechos, datos y manifestaciones que la parte actora considera denigran su imagen.

La demanda y la contestación, la parte actora y la parte demandada, son quienes configuran el objeto del proceso ( art. 412 LEC ), sin que el juez pueda ir más allá de las pretensiones, los hechos y los fundamentos esgrimidos por las partes. En el presente caso ello tiene gran relevancia porque significa que, al margen de cuáles sean las apreciaciones del juez a quo o del tribunal, es la parte actora quien determina cuáles son los actos, expresiones e imágenes -el contenido, con carácter general- de la campaña publicitaria que estima que denigran su imagen.

Por ello, con carácter previo a analizar la esencia del objeto -carácter denigratorio de la publicidad- hay que definir qué actos de la campaña publicitaria han sido denunciados por la parte actora como denigratorios.

Pues bien, la parte actora ha concretado ese ánimo denigratorio en dos comportamientos básicamente. Por un lado, estima peyorativa la recomendación de acudir a un 'dentista de confianza' porque interpreta que ello equivale a recomendar un dentista tradicional (ya instalado en Valencia) frente a las clínicas de reciente implantación. El segundo comportamiento consiste en la colocación de carteles de la campaña 'no te están contando toda la verdad' delante de la clínica de Dentix, cuyo único propósito era denigrar la imagen y prestigio porque se trataba de un nuevo competidor. La denigración se aprecia, de forma clara y directa, porque 'la tipología' y 'la disposición del mensaje' es idéntica a la usada por Dentix en su publicidad.

En relación a ambos comportamientos la denigración consiste en 'la acusación genérica de mentir' (pag. 18 de la demanda). Es decir, la parte actora explica que el ICOEV aconseja a los consumidores acudir a un dentista de confianza porque la nueva clínica miente a sus pacientes.

SÉPTIMO-.Actos denigratorios

Los requisitos exigidos al comportamiento con finalidad concurrencial para que sean considerados actos denigratorios están enumerados en la SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 21 de mayo de 2012 (ROJ: SAP B 8997/2012 ):

'El art. 9 de dispone que se considera desleal la realizacióno difusiónde manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes .

Tal y como hemos venido afirmando en resoluciones anteriores (a título de mero ejemplo nuestras Sentencias de 26 de enero de 2000 - AC 2000/688 - y de 14 de enero de 2003 -JUR 2004/14.172-), los elementos que vendrían a integrar los comportamientos denigratorios podrían sintetizarse en los siguientes:

a) La emisión, difusión o divulgación de manifestaciones.

b) Que las mismas sean inexactas, de forma absoluta o relativa, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción por el destinatario de decisiones conscientes en el mercado).

c) Que esas manifestaciones versen sobre las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un tercero.

d) Que sean aptas o adecuadas objetivamente (es decir, cualquiera que sea la finalidad de su autor) para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, esto es, lesionar su reputación o prestigio'.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo en torno al art. 9 LCD , queda plasmada, de forma resumida en laSAPde Zaragoza,Sec.5ª,del 7 de marzo de 2016(ROJ: SAP Z 527/2016) y de forma extensa en la SAP Guipúzcoa,Sec.2 del 20 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP SS 1263/2012 )que expresa:

'Como expresa la STS de 26 de octubre de 2010 , 'I. El menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección, se pretende dar amparo a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio - sentencias del Tribunal Constitucional 180/1999, de 11 de octubre , 52/2002, de 25 de febrero , 216/2006, de 3 de julio , y 51/2008, de 14 de abril , entre otras-, aunque sea en sobre la esfera profesional de la persona - sentencias de 24 de abril y 19 de junio de 1989 - y ésta tenga la condición de jurídica -sentencias del Tribunal Constitucional 139/1995, de 26 de septiembre , y 183/1995 , de 11 de diciembre-.

El artículo 9 de la Ley 3/1991 trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado.

Realmente la buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley 3/1991- ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes -, porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada.

No obstante, el que el supuesto de hecho descrito en el artículo 9 deba construirse en cada caso teniendo en cuenta, además del contenido de la norma, la específica función que la misma cumple - como ha entendido en su sentencia el Tribunal de apelación -, no implica que, cuando el derecho de un participante en el mercado a un tratamiento exacto, veraz y pertinente de su reputación concurra con el de un tercero a informar o a expresarse libremente, no deba ser valorada esa concurrencia de normas para determinar cuál de aquellos derechos es, a la vista de las circunstancias el más digno de protección, conforme a las reglas rectoras de cada uno y, al fin, las conocidas como técnicas de ponderación y proporcionalidad.'

Por otra parte, la STS de 30 de junio de 2011 señala que 'Para que haya denigración, y no mero descrédito, el art. 9 de la LCD exige que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, a no ser que sean verdaderas, exactas y pertinentes. Estos requisitos han de ser cumulativos, y se refiere por la doctrina a la correspondencia con la realidad de los hechos, a la provocación en los consumidores de la representación fiel de dicha realidad -la inexactitud es irrelevante si no lleva al engaño al destinatario medio-, y adecuación para incidir en la toma de decisiones en el mercado, estimándose también que no son pertinentes si no están justificadas o son desproporcionadas.

La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD , tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado (S. 26 octubre 2010); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes' (S. 24 de noviembre de 2006); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia (S. 22 de marzo de 2007); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habráde tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación (S. 26 de octubre de 2010).'

Una vez conocida la jurisprudencia existente en la materia, procede relacionar los hechos de este proceso con dicha jurisprudencia para concluir si se han realizado actos denigratorios o no.

En relación a los requisitos enumerados, el único que resulta evidente es que la parte demandada ha realizado manifestaciones consistentes en una campaña publicitaria ampliamente divulgada en la ciudad de Valencia.

Por lo demás, la valoración conjunta del video publicitario y del cartel publicitario lleva a la apreciación que dichas manifestaciones ('no te están contando toda la verdad', 'pueden ser engañosas') -es decir, lo que la parte actora ha definido como una 'acusación de mentir'- van referidas al importe del precio total o final de la técnica de implantología dental. La parte demandada advierte que cuando se publicita un precio de implantes dentales a 235 euros no incluye servicios que forman parte de dicha técnica o proceso de implantología, de forma que, el precio final y total, puede exceder de dicha cuantía.

Pues bien, dicha aseveración no resulta inexacta de forma absoluta, en cuanto que, efectivamente, existen servicios (radiografías, revisiones, corona) que no están incluidos en ese precio anunciado (y ello con independencia que el folleto publicitario de Déntix advierta de esta circunstancia, porque, insistimos, la publicidad de Déntix no es objeto de este proceso). Por tanto, esa manifestación no resulta denigratoria. Con más razón si se ubica en el contexto del video publicitario, en el que se contienen una serie de consejos (ser prudente, pedir presupuestos completos, comparar presupuestos).

Por otro lado, ese mismo mensaje no es aptoniadecuadoobjetivamente (es decir, cualquiera que sea la finalidad de su autor) para menoscabar el créditode Déntix porque únicamente va referido al precio y no a la prestación médica (profesionalidad, calidad de la clínica ni sus profesionales).

Independientemente que dicha forma de comportamiento no resulta adecuada ni razonable en un Colegio Profesional y puede merecer un reproche ético, ejercitada una acción de competencia desleal por actos denigratorios, esa reprobación no llega al punto de constituir un comportamiento denigratorio.

Hecha esta valoración de conjunto, procede, a continuación, analizar en concreto los dos actos que la parte actora considera eminentemente denigratorios, como es la referencia al 'dentista de tu confianza' en el video publicitario y la colocación del cartel publicitario en la puerta de su clínica.

Pues bien, respecto la primera afirmación, desconocemos en qué publicidad se ha divulgado, porque lo cierto es que el video promocional aportado en formato DVD al doc. 2 de la demanda no contiene esa aseveración. Es más, el protagonista recomienda 'acude a tu clínica' (ni siquiera dice consulta o dentista). Y, la parte actora es una clínica, por lo que queda incluida en dicha recomendación, que, de esta forma, pierde cualquier atisbo de denigración, menosprecio o similar.

Pero es que haciendo un esfuerzo y encajando esa afirmación en su contexto ('no te dejes engañar por estas ofertas masivas y anuncios de televisión, acude a tu clínica, pide presupuesto real y compáralos') resulta menos ofensiva aún, pues sólo recomienda acudir a la clínica y pedir presupuesto real y comparar, sin hacer preferencia ninguna.

Sin embargo, distinta conclusión se alcanza en cuanto a la colocación del cartel publicitario delante de la clínica de Déntix. Si bien dicho cartel tiene un carácter objetivo (no imita publicidad de la parte actora, ni en los colores, ni en la letra, ni el importe) es evidente que la colocación delante de la clínica de la parte actora, que reproduce su propia publicidad -implantes dentales desde 222 euros- en sus escaparates, es una alusión directa a ella. Y la parte demandada no ha acreditado que dicha colocación fuera casual y no intencionada.

Esa alusión resulta menospreciativa porque transmite al consumidor el mensaje de que el precio no es real, sin que tenga tiempo ni espacio, en la misma puerta de la clínica, para acudir al visionado del video publicitario, conocer la totalidad de la campaña publicitaria y formar correctamente su decisión.

Dicho cartel fue retirado -por las razones que fueran- con carácter previo a la interposición de la demanda; y, de hecho, su permanencia duró muy poco tiempo - que no ha sido concretado por la parte actora-. Por lo tanto dicha conducta cesó mucho antes de la interposición de la demanda ante las mismas reclamaciones de la parte actora.

Puesto en relación esta eliminación del cartel con el Suplico de la demanda, en el punto 3 se solicita que 'se prohíba a la demandada reiterar la campaña publicitaria 'no te están contando toda la verdad', es decir, no existe ninguna petición concreta en cuanto a la prohibición de reiteración, que, en este extremo, se puede interpretar referida exclusivamente a la colocación del cartel, puesto que forma parte de la campaña publicitaria. Por tanto, quien solicita lo más también solicita lo menos; y si pide la prohibición de reiteración de la campaña publicitaria, está incluida la petición de reiteración de la colocación del cartel en la puerta de la clínica. En conclusión, procede estimar dicha prohibición en relación al cartel, lo que significa una estimación parcial del recurso de apelación y una estimación parcial de la demanda.

Por todo lo expuesto, en relación a los dos hechos que la parte actora denunciaba denigratorios, se concluye que no existe acto denigratorio respecto del video publicitario pero sí existió acto denigratorio por la colocación del cartel delante de la clínica de Déntix en la ciudad de Valencia. Por ende, se estima parcialmente el recurso de apelación y se estima parcialmente la demanda.

Una vez estimado parcialmente el recurso y estimada parcialmente la demanda, procede concretar las concretas pretensiones que tienen acogida. Así, declarado que se ha producido un acto denigratorio, procede estimar el punto 1 del Suplico y declarar la ilicitud de la campaña publicitaria 'no te están contando toda la verdad' respecto el acto de colocación de cartel ya mencionado en la puerta de la clínica de la parte actora; y procede estimar el punto 3 y prohibir al ICOEV reiterar la campaña publicitaria en cuanto a la colocación de dicho cartel en el lugar citado.

Se desestima el punto 4 consistente en la condena a publicar la parte dispositiva de esta sentencia en determinados periódicos.

Dicha pretensión se sustenta en el art. 32.2 de la Ley de Competencia Desleal , que tiene el siguiente tenor:

'En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora'.

Ahora bien, visto que se ha producido una estimación parcial, sólo referida a una condena de futuro, de un acto que ya ha cesado, la finalidad divulgativa o reparadora que pretende dicha acción ha desaparecido.

OCTAVO.-Costas

La estimación del recurso de apelación conlleva que no haga imposición de las costas, en virtud del art. 398 LEC .

La estimación parcial de la demanda da lugar a que no hagamos expresa condena en costas en la primera instancia. A ello hay que añadir que consideramos que existían dudas de hecho y de derecho, dado que la campaña desplegada es un comportamiento que no tiene encaje en las funciones del Colegio Profesional, previstas en el art. 13 del Estatuto ya mencionado.

Todo ello con la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con al D.A. 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación del Ilustre Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Valencia (ICOEV) contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm.3 de Valencia en fecha 30 de octubre de 2015 , que SE REVOCA EN PARTE.

En su lugar se dicta sentencia que ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L. (Dentix):

- se mantienen el punto 1, consiste en la declaración de ilicitud de la campaña publicitaria 'no te están contando toda la verdad' y el punto 3 del Suplico que acuerda la prohibición al Ilustre Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Valencia de reiterar la campaña publicitaria 'no te están contando toda la verdad'; sólo exclusivamente en relación ala colocación de carteles delante de la clínica de la parte actora.

- se desestiman el resto de pretensiones,sin imposición de las costas de primera instancia.

Todo ello sin condena en costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.