Sentencia CIVIL Nº 726/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1005/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0800642120140024423
Recurso de apelación 1005/2017 -5
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 931/2014
Parte recurrente/Solicitante: Caridad
Procurador/a: Antoni Prat Soler
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, AIQON CAPITAL (LUX) S.A.R.L.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 726/2018
Magistrado: Fernando Utrillas Carbonell
Barcelona, 14 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. Se han recibido en esta Sección de la Audiencia Provincial los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 931/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Antoni Prat Soler, en nombre y representación de Caridad contra Sentencia - 18/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de AIQON CAPITAL (LUX) S.A.R.L.

(sucesora de BANCO SANTANDER).

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por AIQUON CAPITAL LUX SARLS representada por el procurador Francesc d'Asis Mestres Coll y defendida por la letrada Bárbara de Mata Martínez frente a Caridad representada por el procurador Antoni Prat Soler y defendida por el letrado Xavier Maclans y, en su consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar a la entidad actora la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS DIECINIEVE EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (3.419,71 euros), con los intereses legales desde la fecha de interposición de demanda y hasta el efectivo pago de todo lo adeudado, sin perjuicio de incrementar el interés legal en dos puntos a partir de la presente resolución y hasta su efectiva satisfacción de producirse mora procesal.

CONDENO a la demandada al pago de las costas del procedimiento' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Caridad la sentencia de primera instancia que le condena a pagar a la demandante Aiqon Capital (Lux), S.a.r.l., antes Banco Santander, S.A., la cantidad de 3.419#71 €, en concepto saldo deudor de un contrato de tarjeta de crédito que la actora manifiesta concertado con la demandada, alegando la demandada apelante la inexistencia del contrato que se manifiesta concertado entre las partes, y por consiguiente la inexistencia del saldo deudor que reclama la demandante, con única base documental en un extracto de tarjeta de crédito, de 30 de septiembre de 2009, y un certificado, de 24 de enero de 2014, emitidos ambos unilateralmente por la demandante.

Centrada así la cuestión discutida, en la primera y en la segunda instancia, en la existencia misma del contrato de tarjeta de crédito que se manifiesta por la actora concertado entre ambas partes, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.

Aunque, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades 'ad solemnitatem', sino tan sólo 'ad probationem', de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, no habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la existencia misma del contrato de tarjeta de crédito que se manifiesta por la actora concertado entre ambas partes, y no habiendo ninguna prueba privilegiada en el juicio verbal, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989);y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989).

En este caso, correspondiendo a la parte demandante la prueba de la existencia del contrato de tarjeta de crédito que manifiesta concertado con la demandada, y cuya existencia es negada de contrario, como hecho positivo, y constitutivo de la demanda, de mayor facilidad probatoria para la demandante, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es lo cierto que no ha propuesto la demandante ninguna prueba relevante, que pueda oponer a la demandada, de la existencia del contrato de tarjeta de crédito, habiéndose limitado la prueba propuesta por la demandante a la aportación de un extracto de tarjeta de crédito, de 30 de septiembre de 2009, y un certificado, de 24 de enero de 2014, emitidos ambos unilateralmente por la demandante, no habiéndose propuesto el interrogatorio de la demandada, prueba testifical, u otras pruebas que permitan alcanzar la conclusión probatoria de la existencia del contrato de tarjeta de crédito.

Por el contrario, la parte demandante, en la alegación primera del escrito de oposición al recurso de apelación, reconoce que 'no tiene el contrato de tarjeta de crédito, simplemente ostentamos la documental que se adjuntó a la petición de monitorio'.

Así las cosas, frente a los documentos emitidos unilateralmente por la demandante, alega la demandada que en el pasado colaboró con la demandante en virtud de un contrato de agente financiero con Banco Español de Crédito, después Banco de Santander, de fecha 14 de noviembre de 2006, para la gestión de una oficina nº 5276 en Palafolls, lo cual es admitido de contrario, aportando la demandada un código de conducta del agente financiero, del que resulta que los agentes no pueden solicitar o autorizar en su propia agencia operaciones de riesgo de la naturaleza que fueren para sí mismos, lo cual, en defecto de prueba en contrario, se entiende que incluye cualquier operación de crédito, no habiendo aportado la demandante ninguna otra prueba relativa a su relación con la demandada.

A lo anterior se añade que el saldo deudor que resulta del extracto de tarjeta de crédito, de 30 de septiembre de 2009, se refiere al contrato de tarjeta número NUM000 que, según el certificado, de 24 de febrero de 2014, se traspasó al número de contrato NUM001 , y que, según el certificado de 24 de enero de 2014, presenta un saldo deudor de 3.419#71 € (3.149#71 € en el extracto), cuando el crédito cedido a la demandante Aiqon Capital (Lux), S.a.r.l. por el Banco Santander, S.A., en virtud del contrato de compraventa de carteras de créditos de 16 de junio de 2015, en el que se fundó la sucesión procesal promovida en el curso del proceso, no se refiere a un contrato de tarjeta de crédito, sino a un contrato de préstamo número NUM002 , que posteriormente pasó a número NUM003 , de fecha 26 de enero de 2012, no coincidiendo ninguno de las sucesivas numeraciones del contrato de préstamo con las sucesivas numeraciones del pretendido contrato de tarjeta de crédito, cuya existencia no ha sido probada, apareciendo además el saldo deudor que se reclama liquidado a 30 de septiembre de 2009, por lo tanto con fecha anterior al pretendido contrato de préstamo, que se indica concertado con fecha 26 de enero de 2012, siendo evidente que un contrato de 2012 no puede presentar un saldo deudor en 2009.

A lo anterior se añade, igualmente, que si lo que se está reclamado es el saldo deudor de un préstamo, según resulta de la documentación referida a la cesión del crédito en favor de la demandante, no resulta ocioso recordar que el Código Civil asigna un carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el artículo 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y mutuo, de modo que la jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la cosa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1943[ RJ 1943, 703], 12 de febrero de 1946[ RJ 1946, 251], 26 de febrero de 1957, 8 de julio de 1974[RJ 1974, 3553], y 28 de febrero de 1983). La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1994(RJ 1994, 7715) declara que no puede tenerse por existente un préstamo de dinero e imponer la obligación de devolver determinada cantidad, sin la entrega de numerario por el prestamista al prestatario, por lo mismo que el mutuo es un contrato real. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7870) afirma que el contrato de préstamo no nace por el mero consentimiento de las partes, sino por la recepción de la cosa, en el caso que nos ocupa, el dinero. Es decir que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1999, y 11 de julio de 2002; RJA 2371/1999, y 6044/2002), el contrato de préstamo es un contrato de naturaleza real, que requiere para su perfeccionamiento la entrega del dinero que, inmediatamente, pasa a la propiedad del prestatario, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2001;RJA 1315/2001) que la prueba de la existencia del préstamo corresponde a quien lo alega, como no podría ser de otra manera, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impone al actor la prueba de los hechos positivos y constitutivos de la demanda.

En consecuencia, en el presente caso, no pudiendo considerarse probada por la parte demandante la existencia del contrato de tarjeta de crédito, o de préstamo, que manifiesta concertado con la demandada, procede, en definitiva, la desestimación de la demanda, y por consiguiente la estimación del recurso de apelación de la demandada.



SEGUNDO.- A mayor abundamiento, a lo anterior se añade que no ha sido aclarado en el curso del proceso el origen del pretendido saldo deudor de 3.419#71 € (3.149#71 € en el extracto) que, según el detalle del extracto mensual, de 30 de septiembre de 2009, se refiere a los conceptos de: 1.- 'cuota amortización: 3.057#97', cuando en el extracto únicamente aparecen descritas tres cuotas, de julio, agosto, y septiembre de 2009, por importe cada una de ellas de 90 €, y por lo tanto por importe conjunto de 270 €, no de 3.057#97 €, y 2.-'comisiones: 91#74 €', sin que aparezca en el extracto o en el certificado, ni se haya ofrecido ninguna explicación por la demandante en el curso del proceso acerca del origen de esa partida por comisiones, no habiéndose aportado el contrato de tarjeta, impidiendo el control de abusividad de las cláusulas sobre comisiones, en los términos del artículo 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la Ley 42/2015.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Por otro lado, no habiéndose aportado el pretendido contrato de tarjeta, tampoco es posible el control de trasparencia de las cláusulas del contrato de las que resulta, en el presente caso, la reclamación, en concepto de comisiones, de la cantidad de 91#74 €.

En este sentido, la Sentencia nº 464/2014, de 8 de septiembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, declara que, en el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm.

86/2014 ).

De acuerdo con la anterior caracterización, en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada.

Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013 , C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

Por lo que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, 26/13, declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

En el mismo sentido, la Sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, declara la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm.

406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto 26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto 143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer ' de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste '.

La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto 26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ' (párrafo 71), que ' esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ' (párrafo 72), que ' del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ' ( párrafo 73), y concluir en el fallo que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo '.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto 143/13 , cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:2014:282, apartado 73) ' En definitiva, la falta de transparencia de las condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo o crédito, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

Por otro lado, tampoco resulta ocioso recordar que, desde lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, se establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

En el mismo sentido el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable en este caso por razones de vigencia temporal, entendiendo que el pretendido contrato de la demanda es de 2009, y no de 2012, exige que los bienes, productos, y servicios, puestos a disposición de los consumidores y usuarios, deban incorporar, llevar consigo o permitir, de forma cierta y objetiva, una información veraz, eficaz, y suficiente, sobre sus características esenciales y, al menos, sobre el precio completo, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad, y de manera diferenciada, el precio del producto o servicio, y el importe de los incrementos, o descuentos en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento, o similares.

También en los artículos 1258 y 1283 del Código Civil se establece con carácter general, en materia de obligaciones y contratos, que los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado; y que, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

En el presente caso, no habiendo constancia de la existencia, y por lo tanto del contenido del contrato de tarjeta de crédito, es completamente desconocido cualquier pacto o cláusula sobre intereses, comisiones, y demás condiciones del contrato, no habiéndose ofrecido ninguna explicación, en el denominado certificado del saldo, emitido unilateralmente por la demandante, no habiéndose ofrecido tampoco ninguna explicación satisfactoria, en todo el curso del proceso, en la primera o en la segunda instancia, acerca de la causa de las operaciones liquidatorias que permitan obtener el saldo reclamado en la demanda.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación de la parte demandada, y por consiguiente, la completa desestimación de la demanda.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria de la demanda, procede la imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.



QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Caridad , se REVOCA la Sentencia de 18 de abril de 2017, dictada en los autos nº 931/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar, acordando la DESESTIMACIÓN de la demanda formulada por Aiqon Capital (Lux), S.a.r.l., antes Banco Santander, S.A., con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, sin expresa imposición de costas de la segunda instancia, acordando la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado