Sentencia CIVIL Nº 726/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1629/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. 8 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 1402/2016
ROLLO NÚM. 1629/2017
SENTENCIA NÚM. 726/2018
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
Dña.María Victoria Fernández de Molina Tirado
En Córdoba, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 1402/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8
de Córdoba, a instancias de D. Marcos , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Gómez
Gutiérrez y asistido del Letrado D.Diego Gallardo Ramírez, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada
por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba y asistida del Letrado D.Gonzalo Mendoza
Álvarez, habiendo sido parte apelante los citados actor y demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir
Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta capital con fecha 18 de julio de 2017, cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMO la demanda formulada por D. Marcos ., DECLARO nula y sin efecto la cláusula tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario libre de interés variable, otorgada en esta Ciudad el día 16 de enero de 2.007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. Rafael Giménez Soldevilla., cuando indicaba que sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período...no podrá ser inferior a cuatro enteros por ciento (4%) nominal anual ni superior a doce enteros por ciento (12%) nominal anual., y la cláusula sexta del documento privado de novación modificativa del préstamo hipotecario de 17 de julio de 2.015., CONDENO a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad indebidamente abonada como consecuencia del incremento que supuso aplicar aquella cláusula, con el interés legal del dinero desde sus respectivos vencimientos, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución, todo ello, sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes, de manera que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr.Roldán de la Haba, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución revocando la sentencia dictada en primera instancia acordando en su lugar desestimar íntegramente la demanda presentada de contrario con condena en costas a la parte actora.



TERCERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra.Gómez Gutiérrez, en representación de la parte actora, igualmente, ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución revocando parcialmente la sentencia dictada en primera instancia acuerde que procede la condena en costas para la parte demandada.



CUARTO.- Admitidos a trámite sendos recursos, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Gutiérrez, en representación de la parte demandante y el Procurador de los Tribunales Sr.Roldán de la Haba, escritos de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 13.11.2018.



QUINTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por D. Marcos , declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26.1.2007, así como la nulidad de la estipulación sexta del contrato de novación de fecha 17.7.2015 y condena a CAJASUR BANCO, S.A.U., a restituir al actor de las cantidad que en concepto de interés se han abonado en exceso desde que comenzara a ser aplicada, se alzan ambas partes.

La demandada esgrime (1) la indebida denegación de prueba testifical, indefensión e infracción del artículo 24 C.E. en relación con los artículos 260, 281, 282 y 283 LEC, (2) la licitud y validez de la cláusula de estabilización de intereses convenida en el contrato de préstamo hipotecario, error en la valoración de la prueba, y (3) la licitud y validez del contrato de novación de 17.7.2015.

El actor, por el contrario, muestra su disconformidad con el pronunciamiento referido a la condena en costas, estimando que se ha producido la vulneración del artículo 394.1 de la LEC.



SEGUNDO.- Por razones obvias ha de comenzarse por el recurso interpuesto por la parte demandada.

En cuanto a la alegación relativa a la infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia causante de indefensión por inadmisión de la prueba testifical interesada, hemos dicho en innumerables ocasiones que frente a una indebida inadmisión de prueba la respuesta del ordenamiento jurídico es la proposición de prueba en segunda instancia con arreglo al art 460 LEC. En este sentido es categórica la STS de 12 de marzo de 2014.

En efecto, el motivo de impugnación no puede tener favorable acogida, pues sin olvidar la doctrina constitucional relativa al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, como derecho fundamental sancionado en el art 24 CE ( STC 263/2012, de 25 de abril), conviene también recordar que este derecho no tiene carácter absoluto para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso ( STC 22/2008, de 31 de enero), sino que es un derecho fundamental de configuración legal que exige, desde la óptica de las partes procesales, que éstas hayan solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido, y en el caso de autos, la indefensión e infracción del artículo 24 C.E. pugna con el hecho de no haber sido peticionada la práctica de la prueba en cuestión en esta segunda instancia, al amparo de lo prevenido en el art 460.2.1ª LEC.



TERCERO.- Esgrime la entidad bancaria apelante, en el siguiente motivo de apelación, que la cláusula objeto de impugnación es lícita y legítima, que sólo cuando concurran defectos en su transparencia podrían incurrir en invalidez, que en la sentencia apelada se ha dado por cierta y verídica la mera manifestación del a actora de que desconocía la concurrencia de la cláusula suelo y que para el caso que el Tribunal considere dudosos los hechos relevantes para la decisión de la controversia, desestimará las pretensiones del actor.

Resulta que examinada la escritura pública de préstamo con hipoteca de fecha 26 de enero de 2007 se aprecia que dentro de las estipulaciones nos encontramos, entre las cláusulas financieras, con la TERCERA.- denominada 'INTERESES ORDINARIOS, en la que se indica que los intereses serán abonados por meses vencidos, que durante el primer semestre el tipo de interés será el 4,866% anual fijo, así como que la periodicidad de las revisiones será semestral y cual es la fórmula aritmética de cálculos. A continuación en la estipulación TERCERA BIS, denominada 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE' y en la que se menciona el tipo de interés aplicable a cada periodo semestral (0,250 puntos adicionales al Euribor a un año), cuales son los índices de referencia sustitutivos, aparece un párrafo del tenor siguiente: ' Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, tanto si se aplica el tipo de interés de referencia como cualquiera de los tipos sustitutivos que se indican más adelante, no podrá ser inferior al cuatro enteros por ciento ( 4% ) nominal anual ni superar doce enteros por ciento ( 12,00%) nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en esta escritura, resultaran unos tipos de interés, inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos' . Es decir, entre diez páginas dedicadas a los intereses se inserta la cláusula suelo en cinco líneas junto a otro párrafo en el que se recoge hipotético techo (12,00 %) de apenas doce líneas, lo cual bien podría servir -a pesar de su carácter improbable- de señuelo para influir en el consentimiento del consumidor convencido de una apariencia de contraprestación a su favor.

Por ello se puede afirmar que la cláusula suelo tal y como está redactada no es clara y comprensible, dado que se enmascara dentro de la cláusula de intereses variables, fijándose un tipo mínimo fijo cuando se ha creado primero la apariencia de que tras el interés inicial el interés era variable, en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo, que hará ilusorias las expectativas del actor en caso de bajar el tipo de referencia por debajo de ese tipo mínimo. Sin que pueda considerarse que esté destacada por estar entremezclada con otras, sin darle la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, en definitiva, introducida de forma secundaria y confusa. Es de aplicación el f. 224 de la S.TS 9.5.2013 ' Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza '.

Piénsese que no hay constancia de que CAJASUR hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula.

Olvida la entidad bancaria apelante que, como hemos dicho en Sentencias de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 12 y 18 de junio y 31 de octubre de 2013, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y que se le facilite un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente, porque no garantice que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte, ni tampoco permita la adecuada elección del cliente en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, puesto que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, lo que se pretende asegurar es que el prestatario tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto.

La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre, clarifica y precisa la fundamentación técnica del control de transparencia, caracterizándola como un control de legalidad destinado a comprobar que la cláusula contractual predispuesta garantiza la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato. Caracterización que impone al predisponente un especial deber de configuración contractual, a fin de garantizar la transparencia que permita la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato, y permite extraer distintas consecuencias relevantes en orden al juicio de valoración propio de este mecanismo de control: 1) Este control es ajeno al error vicio y, en consecuencia, a la validez del consentimiento otorgado, ya que, por su escasa entidad en la contratación seriada, diferenciada del contrato por negociación, su examen resulta irrelevante para la eficacia del fenómeno; 2) El cumplimiento de este deber de transparencia se ha de verificar en la propia reglamentación predispuesta y en la adecuada configuración de las cláusulas y no en la verificación de un posible error en el consentimiento; 3) Este enjuiciamiento, de carácter exclusivamente jurisdiccional, ni excluye, ni puede ser suplido por el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria en orden a la licitud y transparencia meramente formal de las cláusulas en la contratación seriada; 4) Sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, sin embargo, la comprensibilidad real propia de este control debe inferirse, en una labor propiamente jurisdiccional, del propio desarrollo interpretativo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, 'no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Pues bien, en el caso de autos, ni se ha acreditado que fuera negociada individualmente ni consta que el prestatario fuera efectivamente informado de las consecuencias que tendría para las cuotas de devolución del préstamo con garantía hipotecaria la aplicación de la cláusula suelo. Y una vez que las condiciones de los mercados financieros propiciaron una bajada de los tipos de interés se encontró el demandante de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba del 4'00%, con independencia de las oscilaciones del referencial ('Euribor'). Nos encontramos pues en el escenario descrito en la citada Sentencia nº 241/13 del Pleno de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo, que trata de concretar el requisito de transparencia apelando, en principio, a que exista una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato', y el reproche que hace a las entidades bancarias es, precisamente, que se da a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es cierto que la falta de simulaciones en los diferentes escenarios posibles, es un dato más del que el Tribunal Supremo en su sentencia 241.2013 extrae la falta de información suficiente, lógicamente en la fase contractual, pero evidentemente ello no supone sin más esa falta de información, pero sería un medio, cuya presencia, hubiera permitido sostener lo contrario, pues es la entidad financiera la que ha de velar conforme a las normas de transparencia bancaria a proporcionar una información clara y suficiente al consumidor, actuando con buena fe, velando por sus intereses como si fueran propios, y, añadimos, debiendo de cerciorarse de que éste adquiere el exigible conocimiento de lo que se le está ofreciendo como oferta del banco y se dispone a firmar en breve. Correlativamente con lo anterior es la entidad financiera la que tendría que acreditar que no es así pues es suya la obligación de suministrar la información exigible.

Se rechaza, por lo expuesto, este motivo de apelación.



CUARTO.- En cuanto a la licitud y validez del contrato de novación de fecha 17.7.2015, y en particular de su estipulación sexta, se esgrime en el recurso interpuesto por la entidad bancaria que el citado acuerdo, que incluía una expresa declaración de satisfacción de derechos (estipulación 6ª), no supone una renuncia a reclamar sobre lo novado sino un acuerdo transaccional de las partes libremente aceptado, tratándose de un acuerdo totalmente claro y gramaticalmente comprensible.

En el acuerdo novatorio -y por lo que aquí interesa- además de eliminar definitivamente del préstamo la cláusula suelo (estipulación 2ª), en su estipulación sexta se establece que ' La parte prestataria con la novación modificativa aquí formulada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Ahora bien, en el sentido ya señalado en la sentencia núm.532/2017 de fecha 22.9.2017 (Rollo 416/2017), ha de tenerse en cuenta que la renuncia al ejercicio de la acción - conforme a reiterada Jurisprudencia- exige la prueba de un previo conocimiento pleno del posible ejercicio de un derecho que posibilita para reclamar alguna cosa o exigir una conducta, y además, con igual exigencia, se impone una manifestación clara, expresa, contundente, categórica, inequívoca e indudable, a su posterior ejercicio, sabiendo también los perjuicios de que tal renuncia puede conllevar. Es decir, ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía el actor acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Como decíamos en Sentencia de 9.11.2017 (Rollo 537/2017) ' no acreditándose tampoco mayor información, que no constaba en el acuerdo, ni previamente al mismo, sobre el alcance de los derechos a renunciar con ocasión siquiera de la novación, no cabe admitir tampoco una renuncia, en realidad anticipada sobre los mismos, contradictoria por ello con los preceptos antes destacados ( arts 6.2 Cc y 86.7 LGCU)'.

No se desconoce que con posterioridad al dictado de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril, ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial. En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre, donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

Ahora bien, tal como explica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo sí se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

En el caso de autos, no sólo no existe ninguna transcripción manuscrita que, en palabras del Tribunal Supremo ' contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido', sino que el 'DOCUMENTO PRIVADO' (gráficamente denominado) 'NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO' no se trata de una transacción.

La transacción supone mutuas contraprestaciones (' Dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa', dice el artículo 1809 del Código Civil) para poner término a un pleito o poner fin a uno iniciado, y en el caso no consta que lo hubiera, ni siquiera se ha esgrimido que hubiera habido algún tipo de reclamación previa o contactos tendentes entre las partes con el fin de evitar una futura controversia. De hecho, lo único que se indica en la demanda es que ' Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2015, tras ser llamados insistentemente por los empleados de CAJASUR, mi representado y su esposa y bajo el pretexto de 'premiarlos por ser unos buenos clientes', firmaron un contrato privado de novación de préstamo hipotecario, por el cual el 'interés ordinario' pasaría a ser del 2,59%'. Esta cita para comparecer a la firma del documento de novación (íntegramente pre- redactado) al hoy apelado, no ha sido negada expresamente en la contestación, por lo que de conformidad con el artículo 405.2 LEC nos permite considerar tal silencio como una admisión tácita de tal hecho.

Tampoco se comprueba la existencia de una 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria de motu propio, teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se apresta a modificar el contrato para evitar mayores perjuicios.

A este respecto es muy ilustrativa la fecha del acuerdo, el 17.7.2015, y no sólo porque ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, sino que es determinante -en el caso de autos- el hecho de quien ofrece al consumidor el documento prerredactado, es CAJASUR BANCO, S.A.U., siendo así que unas semanas antes (el 24.5.2015) el Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación interpuesto por esa entidad contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21.5.2013, que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en sentencia de 16 de noviembre de 2012 y que estimaba una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, por lo que en el momento de la celebración del acuerdo, CAJASUR BANCO, S.A.U., era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.

En conclusión, a diferencia del supuesto enjuiciado en Sentencia núm.205/2018 de 11.4.2018 (Casación e Infracción Procesal núm.751/2017), el documento novatorio (que no transacción, al no existir ninguna voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito) suscrito en este caso ni contiene una ratificación de la validez y vigor del préstamo, ni ninguna transcripción a mano por parte del prestatario de ningún texto semejante o parecido al allí contemplado. Es más, no existe la más mínima prueba que en dicha novación, y en la que se introduce una renuncia de derechos que corresponden al consumidor, se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el sentido de estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de dicha renuncia. Ni siquiera se alega ni se acredita dicho conocimiento por la parte demandada, a quien le incumbía la prueba.

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida el documento de fecha 17.7.2015, por lo que desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la parte demandada.



QUINTO.- En el recurso interpuesto por la parte actora (tras resaltar que pese a estimar todas las pretensiones solicitadas en el escrito de demanda, la sentencia apelada no condena en costas a la parte demandada argumentando ' dada la existencia de dudas de derecho derivadas de los resuelto por el Juzgado núm.4 de igual clase de esta Ciudad, en los autos de juicio ordinario 855/2016') se esgrime (1) falta de motivación al no quedar suficientemente razonado la existencia de dudas de derecho, (2) que es criterio del Tribunal Supremo (S.4.7.2017) que el banco condenado por cláusulas abusivas pague la costas judiciales al abordarse la cuestión desde el principio de efectividad y ello en base a la STJUE de 21.12.2016, y (3) que quien crea jurisprudencia es el Tribunal Supremo.

Respecto la denunciada ausencia de debida motivación del pronunciamiento en cuestión, ha de señalarse que el dictado en la instancia cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado al Juzgador a considerar que existen dudas de derecho, ha explicado (la existencia de pronunciamientos distintos) las causas determinante de su decisión. De hecho, el apelante ha podido sustentar el recurso de apelación. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1 septiembre 2015, que a su vez cita la de 23 de octubre de 2013, 'solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución' ( STC número 186/92, de 16 de noviembre )'.

Por el contrario, acierta el demandante apelante al señalar que lo decisivo es que tratándose de un consumidor que acude a los tribunales para anular una cláusula abusiva ha de seguirse -en principio- el criterio general de vencimiento objetivo.

Es cierto que el artículo 394 LEC contempla una excepción, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria. Piénsese que la imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho.

En el caso de autos, es cierto que el Juzgador ha motivado la existencia de dudas de derecho, y que ' para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', pero -tal como indica el apelante- la Jurisprudencia que ha de tenerse en cuenta es la establecida por el Tribunal Supremo ( artículo 1.1 del CC) que es la que complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca, por lo que ninguna virtualidad tiene el que haya actuado o no con buena fe la parte demandada, tal como se resalta en el escrito de oposición al recurso.

En conclusión, considerando que la decisión vendrá determinada por las circunstancias concretas de cada caso, tal como indica el Tribunal Supremo (así SS 11.4.2018 y 15.6.2018), la Sala considera que en el presente supuesto no concurren serias dudas de derecho, a lo que ha de añadirse que en fecha 4.7.2017 el Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª (Sentencia nº 419/2017, rec. 2425/2015) establece como doctrina jurisprudencial que la nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el demandado/apelado en caso de haberse recurrido la sentencia aun cuando exista petición expresa de no imposición por existir serias dudas. Considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel. Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer, tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en las instancias (FJ 4 y 5).

Por lo expuesto, la Sala considera inadecuada el pronunciamiento sobre costas, que han de ser impuestas a la demandada, por lo que el recurso interpuesto por la parte actora debe ser estimado.



SEXTO.- En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, deben imponerse al apelante, y respecto del recurso interpuesto por la parte actora, no procede pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba, en representación de CAJASUR BANCO, S.A.U., y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Carmen Gómez Gutiérrez, en representación de D.

Marcos , contra contra la sentencia dictada el 18.7.2017 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.8 de Córdoba en autos de Juicio Ordinario número 1402/2016, debemos REVOCAR parcialmente la expresada resolución, únicamente para dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia en el sentido de, habiéndose estimado la demanda inicial, procede haber lugar a la condena en costas a la demandada, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Se impone a la parte demandada las costas procesales causadas en esta alzada con su recurso, y sin hacer expreso pronunciamiento acerca de las costas causadas con el recurso interpuesto por la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.