Sentencia CIVIL Nº 726/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 647/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0007181
Recurso de Apelación 647/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1089/2015
Apelante/Demandante: DON Imanol
Procuradora: Doña Araceli Gómez-Elvira Suarez
Apelada/Demandada: DOÑA Emma
Procuradora: Doña María Soledad García-Galán San Miguel
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 726/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra., Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 18 de septiembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1089/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Imanol , representado por la Procuradora Dª. Araceli Gómez-Elvira Suarez.
De otra como apelada, Dª. Emma , representada por la Procuradora Dª. María Soledad García-Galán
San Miguel.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda de modificación de medidas presentada por la procuradora Araceli Gómez Elvira, en nombre y representación de Imanol .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Imanol , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Emma , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Imanol , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 18 de octubre de 2.002, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 31 de octubre de 2.016, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de atribución a su favor de la guarda y custodia del hijo común de los litigantes Marco Antonio , quien en el presente ha alcanzado la mayoría de edad.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, Marco Antonio lo era al momento de la interpelación judicial, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Como se expresó en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, Marco Antonio es actualmente mayor de edad, en cuanto nacido a 17 de junio de 2.000, de donde la solicitud de custodia ha quedado vacía de contenido por carencia sobrevenida de objeto, lo que de por sí faculta a no entrar en el fondo del asunto, en cuanto el común descendiente de los litigantes puede ahora con absoluta libertad decidir la convivencia en el entorno que considere para él más conveniente.

A mayor abundamiento, en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, y en evitación de toda apariencia formal de indefensión, aun cuando quisiera entrarse en el fondo del asunto, dado que Marco Antonio era menor al momento de la presentación de la demanda, la solicitud de custodia paterna tampoco hubiera podido obtener de la Sala favorable acogida, y ello por más que en exploración judicial verbalizara su voluntad de convivir con el padre, cuando las razones ofrecidas por el entonces menor para ello carecían de la suficiente consistencia, como pudo apreciarse tanto por el representante del Ministerio Público que intervino en la diligencia, como por el Juzgador de instancia, que gozó del privilegio de la inmediación absoluta, de la que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen de la reproducción del acto de fecha 27 de octubre de 2.016, documentado en soporte audiovisual activado en la alzada.

Y es que en efecto no media hecho periférico alguno del que se evidencie un deseo real, firme y decidido del hijo de pasar a una custodia paterna con todo cuanto conllevan las diferencias en uno y otro entorno en el ámbito domiciliario, social, sanitario...etc., pero sobre todo en el marco formativo, en el que sí se impone un fuerte esfuerzo adaptativo, por mucho que se quiera minimizar por el progenitor apelante, máxime en las circunstancias académicas de este alumno, cuyo expediente curricular pone de manifiesto escaso rendimiento escolar y distracciones, aun a pesar de que se articulan por la madre refuerzos educativos y se preocupa en el día a día y en los periodos vacacionales en que le corresponde la permanencia, de que en el domicilio estudie y realice las tareas y deberes escolares.

En tal estado de cosas, la manifestación del entonces menor parece interferida, o poco meditada, o mejor dicho, más que propia asumida, o debida al hecho de que en el entorno de la custodio percibe limitaciones y exigencias de esfuerzo, mientras que en el del padre se vive en el ocio.

Por ello, y no coincidiendo en el supuesto de autos la expresada voluntad con los intereses superiores del menor, han de prevalecer estos sobre aquella, máxime cuando no se percibe deseo con conocimiento de todas las consecuencias que conlleva el cambio y la repercusión negativa que va a tener en el ámbito educativo, con el riesgo de pérdida de expectativas y oportunidades de continuación, de donde coincide plenamente la Sala con los argumentos vertidos por el Juez de primer grado, los que comparte, suscribe y hace propios en la presente resolución, dándolos por reproducidos en evitación de reiteraciones innecesarias, al haber dado prevalencia al superior interés del menor, que es el que aquí se ha de proteger.

En otro orden de consideraciones, y en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, conviene reseñar que una cosa es tener en consideración una voluntad firme y definitiva de adolescente con suficiente juicio, madurez y criterio, y no desatenderla sin causa suficientemente justificada, evitando viva como castigos e imposiciones las decisiones judiciales, y otra muy distinta es, sin advertir esa decisión rotunda y grado de madurez, acatar cuanto manifieste el no adulto por más que le perjudique.

Para concluir, baste como evidencia de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), reiteramos que Marco Antonio lo era al inicio del proceso, en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad solicitó en la instancia la desestimación de la demanda y mantenimiento de la custodia materna, sin duda por entender que con ello quedaban mejor amparados los superiores intereses del niño.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar el recurrente, como alimentos a cargo de la madre, o régimen de visitas para con esta, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, concretas circunstancias concurrentes arriba expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Imanol frente a la sentencia de fecha 31 de octubre de 2.016, dictada en procedimiento de modificación de efectos de divorcio seguido por aquel contra Dª. Emma bajo el número 1.089/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000 , Madrid, al no haber lugar a entrar en el fondo del asunto, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido por el recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0647-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe