Sentencia CIVIL Nº 726/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 105/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 105/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.726/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. José Enrique de Motta García España Magistrados/as: Dª. María Pilar Manzana Laguarda Dª.
Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº. 1266/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante apelada, Dª. Milagrosa representado por el/
la Procurador/a D/Dª. GONZALO SANCHO GASPAR y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. CARLOS MONTES
OFICIAL y de otra como parate demandada apelante, D. Anton , representado por el/la Procuradora D/Dª.
NEREA HERNANDEZ BARON y defendido por el/la Letrado/a D/Dª CONCEPCION SANCHIS OLTRA. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 28 de septiembre de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Milagrosa contra D. Anton , y en consecuencia: a) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en DIRECCION000 el 25 de Junio de 2005, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, y b) Acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1. La guarda y custodia de los hijos del matrimonio Avelino y Baltasar se atribuye a Dª Milagrosa , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

2. Se establece a favor de D. Anton el régimen de visitas siguiente: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:30 horas del domingo. En caso de puentes, se unirán al fin de semana más próximo, correspondiendo al progenitor al que corresponda el fin de semana.

- La mitad de las vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa y Fallas. Las vacaciones de Julio y Agosto se dividirán por quincenas no consecutivas. Los días de vacaciones de Junio corresponderán al progenitor que esté con el menor la segunda quincena de Julio, y los días de vacaciones de Septiembre con el otro progenitor. A falta de acuerdo en la elección de los periodos elegirá en los años impares el padre, y en los pares la madre.

- El día del padre y el día del cumpleaños de éste, los menores lo pasará con el padre, al igual que el día de la madre y el día del cumpleaños de ésta, lo pasarán con la madre. Además ambos progenitores prepararán y disfrutarán del día del cumpleaños de sus hijos en conjunto, y si surgiera desavenencia entre ellos, los años pares lo pasarán con la madre y los impares con el padre, si bien el progenitor que no tenga consigo al menor podrá pasar con el mismo dos horas.

Salvo los supuestos en el que los menores tengan que ser recogido en el centro escolar, los menores habrán de ser recogidos y reintegrados en el domicilio donde residan.

Igualmente, el progenitor no custodio tendrá libertad de contacto telefónico con los menores, siempre que no altere los hábitos de rutina y sueño de los menores.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los párrafos anteriores, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren mas apropiadas para los hijos.

3. Se atribuye el uso y domicilio del domicilio conyugal y el ajuar doméstico y enseres personales a Dª Milagrosa , del que el esposo podrá retirar únicamente sus ropas y objetos de uso personal, otorgándole el plazo de un mes para que abandone la vivienda.

Respecto al pago de los gastos derivados del uso y disfrute de tal vivienda estos deberán ser soportados por la actora que es quien se beneficiara del uso de tal vivienda ( gastos de luz, agua, gas, teléfono y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios ) debiendo ser abonados por ambos litigantes y al 50 %, aquellos tributos o seguros que graven la propiedad del inmueble y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios y ello en tanto en cuanto nos hayamos, según se reconoce por ambas partes, ante un bien ganancial .

4. D. Anton contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijo en la suma de 150 euros mensuales para cada uno de ellos que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios, los necesarios en todo caso, y los convenientes previo acuerdo de las partes, o en su caso autorización judicial, serán sufragados al 70% por el progenitor, y al 30 % por la progenitora. Dicha proporción se mantendrá en tanto la progenitora no tenga unos ingresos superiores a 800 euros brutos, momento a partir del cual los gastos extraordinarios se abonarán al 50% entre ambos progenitores.

5. El préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda familiar se abonará al 50% entre ambos cónyuges No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 30 de octubre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se dictó en primera instancia declaró la disolución del matrimonio por divorcio y dispuso las medidas relativas a los hijos comunes, Avelino , nacido el día NUM000 de 2008, y Baltasar , nacido el día NUM001 de 2013. Dichas medidas fueron las siguientes: patria potestad compartida, atribución de la custodia a la progenitora, régimen de visitas para el progenitor que comprendía fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20,30 horas, y mitad de vacaciones escolares, atribución del uso del domicilio familiar a la esposa y obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos para los hijos de 150 euros mensuales por hijo, asumiendo el progenitor el coste 70% de los gastos extraordinarios y la progenitora el 30% mientras la progenitora no tuviese ingresos superiores a los 800 euros momento a partir del cual se abonarían al 50%, debiendo abonarse el préstamo hipotecario al 50%.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandante, que pretende, de modo principal, que se declare la nulidad de actuaciones, con retroacción de las actuaciones al momento en que se dictó la providencia de 7 de septiembre de 2018 y alega cometidas infracciones procesales con el resultado de que se vio privado de poder practicar prueba que le interesaba. También alega que procede declarar la nulidad de actuaciones por no haber sido oído el menor Avelino . Subsidiariamente, que se cambie el régimen de custodia según lo solicitado en su contestación a la demanda y, por ultimo, se reduzca la pensión de alimentos a su cargo.

Respecto del primer motivo del recurso, alega el recurrente que se incurrió en infracción de normas y garantías procesales ( art. 459 LEC), con relación a la providencia de 7 de septiembre de 2018, lo que le había privado de la posibilidad de presentar las pruebas que le conviniesen. También alega que le fueron admitidos ciertos medios de prueba, pero que no se llevaron a la practica.

Debe recordarse que, para que prospere el recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales no es suficiente que se haya infringido algunas norma procesal sino que se exige también por la norma que se hubiese causado indefensión.

Consta en autos que el demandado presentó la contestación a la demanda y que , por diligencia de ordenación de 12.2.18, se le requirió para que otorgase la representación bajo apercibimiento de no tener por presentado el escrito, lo que hizo en el plazo concedido.

Consta que en comparecencia en fecha 5.3.18, a la que acudieron ambas partes, representadas por su Procurador y asistidas por su Letrado, y el Ministerio Fiscal, se solicitó por éste que se emitiese informe pericial por psicólogo especialista en temas familiares sobre la capacidad de ambos progenitores y régimen de custodia mas adecuado y las dos partes, se manifestaron de acuerdo (folio 213).

Consta también que se suscitó incidente con relación a la conversión del procedimiento de divorcio a separación matrimonial según solicitud que se formuló por la representación de Dª Milagrosa , habiendo presentado alegaciones las representaciones procesales de ambas partes y sobre ello se resolvió en la providencia de 7 de septiembre de 2018 en la que se señaló para el juicio y se dispuso que se obtuviera la averiguación patrimonial y laboral de ambas partes a través del PNJ.

Pues bien, la representación procesal del Sr. Anton no recurrió esta resolución ni formuló solicitud alguna de que se practicasen otras pruebas con carácter previo, por lo que no puede apreciarse indefensión alguna.

Unicamente solicitó que se requiriese a la perito judicial para que aportase los resultados de las pruebas que había realizado a los progenitores y a los menores, lo que le fue denegado por resolución de 14 de septiembre de 2018, obteniendo puntual respuesta judicial a su solicitud. En modo alguno puede considerarse que el demandado se viese privado de la posibilidad de proponer pruebas. Ademas, en su recurso de apelación solicitó la practica de las que tuvo por conveniente, que le fueron denegadas por resolución de esta sala por considerarlas innecesarias.

Conviene recordar que la doctrina jurisprudencial señala (por ejemplo, STS de 233/2012, de 20 de abril de 2012, con cita de la STS 91/2012, de 22 febrero) que 'El derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española, pero este derecho no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( STS 30 de julio 1999; 4 de mayo 2010; 13 de diciembre 2011).

Corolario de ello es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmision de una prueba se haya producido debidamente, como sucede en este caso, en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda'. Ello es lo que sucedió en el presente caso en que el apelante solicitó que se practicasen pruebas que le interesaban y no se accedió a ello por no estimarse pertinentes por la Sala, por lo que no puede apreciarse en modo alguno que se le haya causado indefensión.

En lo relativo a la exploración del menor Avelino , ha de recordarse que nació el día NUM000 de 2008 y tenía diez años cuando se tramitó el procedimiento y ademas, se practicó prueba pericial en la que tanto menor como Baltasar fueron explorados, considerándose innecesaria la exploración judicial de aquel por lo que no se acordó. Pero, ademas, el propio apelante entendió que dicha exploración era, efectivamente, innecesaria, en cuanto en su recurso de apelación solicitó que se practicasen varias pruebas (requerimiento a la Psicóloga del colegio y a la tutora de Avelino y que se practicase nueva pericial), sin incluir en la petición la exploración de dicho menor.



SEGUNDO.- En cuando al fondo y subsidiariamente, el apelante mantiene la pretensión que formuló en la contestación a la demanda de que se disponga un régimen de custodia compartida con alternancia semanal y una visitas intersemanal con pernocta, sin fijación de pensión de alimentos y atribución del uso del domicilio familiar al apelante y asunción de los gastos extraordinarios de los gastos extraordinarios de los hijos por mitad, así como que se disponga en la sentencia la obligación de los litigantes de abonar al 50% el préstamo personal que habían suscrito en fecha 16 de abril de 2016. Subsidiariamente solicita que se establezca un plazo prudencial para que la apelada abandone la vivienda familiar y que la pensión de alimentos a su cargo se reduzca a 100 euros mensuales.

La cuestión principal que se plantea es la relativa al régimen de custodia que sea mas conveniente para los hijos menores de los litigantes. Debe tomarse en consideración, como se señala en la STS de 21 de diciembre de 2016, que el hecho de que se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable, así como que el criterio prevalente de resolver es el preservar al menor, indicando que, aun cuando concurren varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, puede no disponerse cuando existan circunstancias que lo desaconseje pues se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido.

El apelante cuestiona la pericial judicial, que se tomó en consideración en la sentencia apelada para rechazar la custodia compartida, y estima que no debe concedérsele valor probatorio y critica que no se dio valor probatorio a la pericial practicada a su instancia. Lo primero con base en que se había abierto un expediente disciplinario en diciembre de 2018 por el Colegio de Psicólogos, a la perito judicial Sra Erica tras haberse presentado escrito de queja por él mismo y otras dos personas, con relación a actuaciones de dicha perito en otros procedimientos judiciales que les atañían.

Se acredita que por el Colegio Oficial de Psicología de la Comunidad Valenciana de 30 de julio de 2019 se impuso a dicha colegiada la sanción de 15 días de suspensión del ejercicio profesional con obligación de asistencia a una acción formativa introductoria al Código Deontológico, y a abonar al Colegio los gastos ocasionados por el expediente.

Ahora bien, la queja que formuló el Sr. Anton , unicamente se refirió a que la referida Psicóloga en la visita a la casa de aquel había ido acompañada de su propia hija, lo que se consideró en la resolución del Colegio Profesional que no había planificado la recogida de información ni había previsto realizar la evaluación y observación del modo adecuado. La queja de aquel se refería a que la hija menor había estado presente cuando los hijos de los litigantes habían realizado los dibujos. Pero en la valoración de la referida pericial, mas allá de lo inconveniente que pueda resultar la presencia de la hija menor de edad de la perito en el domicilio del apelante, no existe prueba alguna de interferencia real en la observación realizada por la perito ni de que la hija de la perito interfiriese en la realización de los dibujos que realizaron los hijos de los litigantes.

En todo caso, ademas de la visitas al domicilio del Sr. Anton , la perito visitó la casa de la progenitora, realizó diversas entrevistas a los progenitores (TRES) y a los menores, que pueden comunicarse directamente con la perito dada su edad, observó la relación de los menores con los progenitores, no resultando afectadas ninguna de estas actuaciones, ni tampoco la realización de las pruebas de personalidad y de los cuestionarios CUIDA, instrumento hábil para evaluar a cuidadores. La conclusión a la que se llega es que en modo alguno puede entenderse la pericial practicada carezca de valor o quede minusvalorado su resultado, por el hecho de que en la observación de la vivienda del Sr. Anton estuviese presente la hija menor de la perito.

Por otra parte, en la sentencia se valoró dicha pericial con relación a otras pruebas practicadas y tampoco se dispuso exactamente como se había propuesto por la perito (visitas tuteladas en PEF) (folio 351), sino que se consideró mas conveniente para los menores disponer un régimen de visitas ordinario, de conformidad con lo que había sido propuesto por el Ministerio Fiscal.

La sala comparte la apreciación que se hizo en la sentencia apelada en cuanto a la valoración de la prueba pericial, teniendo en cuenta el dato, importante, de la falta de habilidades de cuidado y parentales por parte del progenitor que resultan del cuestionario CUIDA, según expresó la perito en el acto de la vista, que se pronunció respecto de lo manifestado por los menores y el progenitor, en cuanto era la abuela paterna la que se encargaba del cuidado de aquellos y no directamente el progenitor, indicando también que la relación del progenitor con los menores era disfuncional y señaló la conveniencia de que las visitas fuesen tuteladas. Respecto al informe pericial que se emitió a instancia del progenitor y se presentó por éste, sin previo aviso, tras la practicada del informe pericial y a la vista del informe emitido, no puede tener un peso especifico para desvirtuar las conclusiones del informe pericial judicial, puesto que los peritos de parte no examinaron a todos los miembros del grupo familiar, lo que se considera fundamental para poder emitir un juicio sobre lo que resulta conveniente para las menores, y no para el progenitor, sobre bases firmes.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en lo relativo al regimen de custodia mas adecuado para los menores.



TERCERO.- En lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos, no parece adecuado fijar una cuantía inferior a la fijada en la sentencia apelada, dado que cubre únicamente el mínimo vital (150 euros por hijo) teniendo en cuenta los datos relativos a los ingresos del progenitor que constan en la sentencia apelada, que no fueron cuestionados en el recurso de apelación, siendo muy inferior la posición económica de la progenitora que tiene un contrato de trabajo de diez horas semanales, previendo la propia sentencia que la aportación de la progenitora a los gastos extraordinarios se incremente cuando lo suban sus ingresos. En lo referido a la atribución del uso del domicilio familiar, bien ganancial según reconocieron ambas partes, solo cabe confirmar lo resuelto en la sentencia apelada, dado que se dispone un régimen de custodia materna, conforme a las previsiones del art. 96 CC, sin proceder efectuar pronunciamiento alguno sobre el préstamo personal que se alega, cuestión ajena a las medidas que prevé el art. 92 del Codigo Civil, sin constar relación alguna de dicho préstamo con la vivienda que constituye el domicilio familiar.



CUARTO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anton contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de DIRECCION000 en fecha 28 de septiembre de 2018 en procedimiento de divorcio 1266/2017 y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.