Sentencia CIVIL Nº 726/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 485/2022 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936131-6133

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0234956

Recurso de Apelación 485/2022 HR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 58/2021

Apelante/Demandado:Dº. Rodolfo

Procurador:Dº. Antonio Nicolás Vallellano

Apelado/Demandante:Dª. Flora

Procurador:Dº. José Antonio Sañudo Sánchez

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 726/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Rodilla Rodilla

Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Curto Polo

________________ ______________ __/

En Madrid, a 28 de septiembre de 2.022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACION DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 58/2021, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Rodolfo, representado por el Procurador Dº. Antonio Nicolás Vallellano.

De otra como apelada, Dª. Flora, representada por el Procurador Dº. José Antonio Sañudo Sánchez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de febrero de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSE ANTONIO SAÑUDO SANCHEZ en nombre y representación de Dª Flora, contra D. Rodolfo representado por el Procurador D. ANTONIO NICOLAS VALLELLAN, se acuerda la modificación de medidas de Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012, acordando privar a D. Rodolfo de la patria potestad sobre su hija menor Marina, sin hacer expresa condena sobre las costas causadas.

Una vez firme esta resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente para su anotación al margen de la inscripción de nacimiento de la menor.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0058-21 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0058-21

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido (L.O. 1/2009

Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Rodolfo, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Flora, escrito de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Rodolfo, demandado en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales convenidos y sancionados en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.012, luego modificados por la de 24 de mayo de 2.019, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 11 de febrero de 2.022, interesando de la Sala se revoque y deje sin efecto la acordada privación de la patria potestad al padre.

Se opone al recurso la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

El Ministerio Fiscal no se opone a la estimación del recurso, en términos que informo en curso del procedimiento, por entender no acreditada la concurrencia de circunstancias excepcionales exigibles para proceder a la privación de la patria potestad.

SEGUNDO.-Al versar el objeto del recurso sobre patria potestad, se hace conveniente precisar que la misma, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma; su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Ya desde antiguo el Tribunal Supremo, sentencia, entre otras, de 6 de julio de 1996, se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, exigiendo su aplicabilidad que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

Esta Sala viene por su parte señalando que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores.

Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española-, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil-, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

En sentencia de fecha 23 de mayo de 2.019, del Tribunal Supremo, recurso de casación número 3.383/2.018, de interés en el supuesto de autos, se razona:

'Motivo primero. Oposición a la jurisprudencia de Tribunal Supremo al amparo del art. 477.1 de la LEC , en relación con los artículos 477.2. 3 .ª y 477.3 del mismo cuerpo legal , por incorrecta interpretación de lo dispuesto en el. art. 170.1 del CC en relación con el artículo 154.2 del mismo cuerpo legal , con desconocimiento de la doctrina legal establecida en las sentencias de la sala civil de Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2004, n.° 653/2004, rec. 4793/1999 y la de fecha 10 de febrero de 2012, n.º43/2012, rec. 1269/2010 resultando, vulnerada en la sentencia recurrida dicha jurisprudencia conforme a la cual aunque el demandado ha incumplido durante años sus obligaciones para con su hijo, sin embargo no se estima pertinente privarle de la patria potestad, al ser esa privación una sanción que ha de ser interpretada de forma restrictiva.

La medida de privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional aplicable a aquellos supuestos, en los que concurran circunstancias extremas, que pongan en grave peligro la educación y formación de los hijos, no bastando la concurrencia de causas objetivas como las determinadas en la sentencia recurrida para acordarla, sino que ha de atenderse a criterios relativos a la concreta oportunidad.

Motivo segundo. Por infracción del art. 39. 2 y 3 de la CE en relación con el art. 3.1 y 8.1 de la Convención del Derecho del niño aprobada por la Asamblea General de las naciones unidad de 20 de noviembre de 1989, el artículo 24. 3 de la carta de los Derechos fundamentales de la UE, que reconoce expresamente el derecho de todo niño de mantener el contacto con su padre y su madre, (el TJUE considera que ese derecho esta incuestionablemente ligado al interés superior del niño) y el art. 2.1 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, por cuanto la sentencia recurrida no prima, en su decisión, el derecho del menor, conforme al que debe interpretarse los arts. 154 y 170 del C.

La sentencia recurrida infringe en este punto la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias STS de fecha 12 de julio de 2004, n.º 653/2004, rec. 4793/1999 y STS de fecha 6 de junio de 2014, n.º 315/2014, rec. 718/2012.

6.-La sala dictó auto el 21 de noviembre de 218 por el que acordó admitir el recurso de casación interpuesto.

La parte recurrida formalizó, en plazo, escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-Decisión de la sala.

De conformidad con lo que autoriza la doctrina de la sala, vamos a enjuiciar conjuntamente ambos motivos por la estrecha relación que guardan entre sí.

La sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir para la mejor inteligencia de la presente resolución.

La síntesis es la siguiente:

1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ).

3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo).

TERCERO.-A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que la interpretación habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho.

1.-La Audiencia Provincial en la sentencia que fue anulada contenía la siguiente motivación en apoyo de la privación de la patria potestad:

'Con independencia de las causas que pudieron concurrir en su momento, las complejas relaciones personales entre los litigantes y la posición económica de cada uno de ellos tras la ruptura de la convivencia en común, lo cierto es que no ha existido comunicación alguna entre el menor y su padre en los últimos ocho años, y éste no ha abonado puntual y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia.

La total desatención personal que supone la falta de trato alguno entre un padre y su hijo durante su primera infancia, unido a la desatención patrimonial, únicamente corregida recurriendo a la vía ejecutiva, revelan objetivamente un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

La privación dé la misma, y por lo tanto la exclusión del padre en la toma de decisiones en relación con el menor, además de reducir el riesgo de conflicto entre los progenitores asegura al niño una estabilidad y seguridad que ha de redundar en su beneficio y viene a formalizar una situación que dé hecho es la que ha venido sucediendo durante la mayor parte de su-vida.

Desde esta perspectiva, él interés el menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

La privación de la patria potestad conlleva el cese de cualquier derecho del padre a relacionarse personalmente con su hijo, razón por la que no ha lugar a establecer régimen de visitas alguno.

2.- La sala en la sentencia 171/2018, de 23 de marzo, que anuló, según se ha dicho, la sentencia de la audiencia de fecha 16 de mayo, expone lo siguiente:

En el supuesto enjuiciado la sentencia recurrida fundamenta la privación de la patria potestad y, por ende, del régimen de visitas entre padre e hijo, en dos hechos: (i) la falta de comunicación alguna entre el menor y su padre en los últimos ocho años y (ii) en que éste no ha abonado puntualmente y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia.

En relación a la falta de comunicación entre padre e hijo no motiva porque obedece a un grave incumplimiento de sus obligaciones por parte del padre, con desatención personal hacia el hijo, teniendo en cuenta que venía obligada a hacerlo la sentencia recurrida, pues en ella se revisa la de primera instancia y ésta motiva con detalle que no ha quedado acreditado el verdadero motivo por el cual durante éstos últimos años padre e hijo no se han visto.

Se aprecia que la parte actora, al formular el recurso de apelación, insiste en la referida desatención personal del padre hacia el hijo, pero sin plantear ni razonar el error en la valoración de la prueba de la sentencia de la primera instancia sobre tal extremo, por lo que, la sentencia recurrida venía obligada a tener como probado lo sentado por aquella o, en su caso, motivar porque imputa la falta de comunicación entre hijo y padre solo y exclusivamente a la conducta de éste.

El otro hecho ratio decidendi de la sentencia de apelación, consiste en la falta de abono puntual por el padre de sus obligaciones alimenticias.

Destaca que el padre fue condenado por delito de abandono de familia por tal motivo, pero obvia que, a partir de la sentencia de 21 de noviembre de 2013 sobre modificación de medidas, en la que se redujo la pensión a 280 &€ mensuales, el demandado comenzó a efectuar pagos en mayo de 2012 por importe de 150 &€ mensuales desde enero de 2014 de 280 &€ , de forma regular y conforme a lo establecido en la última sentencia.

Conocer por qué éstas circunstancias no se valoran, a efectos de considerar grave el incumplimiento de su obligación, supone una relevante falta de motivación, sobre todo si se atiende a la sentencia de la sala 621/2015, de 9 de noviembre , citada precisamente por la actora en su recurso de apelación, que establece las circunstancias que justifican una sanción tan grave como es la pérdida de la patria potestad y la necesidad de valorar la singularidad de cada supuesto, lo que supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Finalmente cabe destacar que, en aras al interés del menor, era necesario que la sentencia recurrida valorara lo que a tal fin contiene el informe del equipo psicosocial y, sin embargo, lo obvia completamente.

3.-La sentencia, aquí recurrida, insiste en fundar la pérdida de la patria potestad en la desatención personal de don Apolonio hacia su hijo y la desatención económica de aquel hacia este.

Sin embargo da cumplimiento a lo resuelto por la sala, y motiva cumplidamente ambos hechos, así como la valoración del informe psicosocial obrante en autos a efectos del interés del menor.

4.-La motivación respecto a la desatención personal de D. Aurelio hacia su hijo es la siguiente:

La falta de comunicación y de cualquier trato entre Baldomero, nacido el NUM000 de 2005 desde 2009 es un hecho afirmado por la madre que en su interrogatorio; debiendo valorarse sus respuestas conforme a las reglas de la sala crítica ( art. 316. 2 LEC ) y otorgarlas credibilidad por la firmeza y convicción con la que declaró en juicio y por no estar contradicha por ninguna otra prueba, pues el padre retrotrajo a 2007 la ausencia de cualquier relación, la trabajadora social a un tiempo impreciso en el que el menor contaba menos de dos años.

(ii) Este hecho, una falta de comunicación tan prolongada, revela per se un gravísimo incumplimiento de las obligaciones por parte del padre en relación con su hijo menor de edad, qué basta para Justificar la privación de la patria potestad acordada,

(iii) Ninguna justificación se aporta por D. Aurelio de un comportamiento que, en principio, cabe presumir voluntario, debiendo destacarse que aunque el apelante se ha referido insistentemente a la existencia de denuncias formuladas por la madre del menor para dificultar el trato, tesis en la que le siguió también su padre, el abuelo paterno del menor, lo cierto es que no hay indicio alguno de esas denuncias de la madre hacia él, lo que hubiera sido fácilmente comprobable acudiendo a registros judiciales o policiales.

(iv) Además de no demostrarse la oposición de la madre al trajo paterno filial, este tribunal no puede obviar que durante todos esos años, ninguna conducta procesal o extraprocesal ha desarrollado D. Aurelio -ni tampoco el abuelo paterno- para aproximarse a Baldomero. Es cierto que el apelante se refirió a regalos diversos -lo que negó la madre sin que exista ninguna prueba más al respecto- y que también declaró que si no había denunciado a la madre por impedir visitas, lo fue por ignorancia, por 'no saber cómo va eso' excusa increíble pues bien que se sirvió de asistencia letrada en el proceso qué concluyó por sentencia de 7 de septiembre de 2009 o promovió él mismo un procedimiento de modificación de medidas, eso sí sólo referido a sus obligaciones económicas en 2012. Además de esos procedimientos civiles, contra D. Aurelio se siguió un proceso que terminó con su condena por un delito de abandono de familia.

Como corolario de todo ello concluye que el alejamiento del padre respecto del menor fue libre y conscientemente impuesto de manera unilateral por aquel.

5.-La motivación respecto a a la desatención económica de D. Aurelio hacia su hijo es la siguiente:

(i) Es preciso partir de la constatación de que D. Aurelio no ha abonado puntual y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas a favor del niño. Así a través de la prueba documental se comprueba que:

1) D. Aurelio venía obligado a satisfacer en concepto de alimentos para Baldomero:

a) Por el convenio de 5 de junio de 2007 (mencionado en la sentencia de 7 de septiembre de 2009 de JPI n.º 5 de DIRECCION000 que obra en autos) 4000 euros mensuales (se englobaban otros conceptos además de alimentos filiales);

b) Por auto de 16 de junio de 2009 -provisionales 154/2009 (según sentencia penal que obra en autos), 1000 euros mensuales;

c) Por sentencia de 7 de septiembre de 2009 -definitivas 149/2009 (aporta con la demanda), 1500 euros mensuales, pagaderos en cuenta bancaria de la madre en los primeros días de mes y actualizables anualmente conforme al IPC.

d) Por sentencia de 21 de noviembre de 2013 -modificación de medidas 86/2012 (obrante en las actuaciones), 280 euros mensuales, también pagaderos en la cuenta de la madre en los primeros días del mes y actualizable anualmente conforme al IPC.

2) D. Aurelio no pagó ninguna cantidad de las debidas hasta mayo de 2012.

3) A partir de esa fecha y tras la presentación en 2011 de una demanda de ejecución en reclamación de lo debido, y el inicio de actuaciones penales que concluirán con una sentencia condenatoria, D. Aurelio comenzó a hacer algunos pagos por alimentos. Las copias de las transferencias ordenadas por D. Aurelio o una tercera persona ( Catalina) a la cuenta judicial, revelan dos grupos de pagos:

a) Pagos de periodicidad más o menos mensual e importe fijo de 150 euros efectuados entre mayo de 2012 y diciembre de 2013 (con devoluciones en octubre de 2012 y marzo y mayo de 2013);

b) Pagos, también de periodicidad más o menores mensual e importe fijo de 230 euros, efectuados entre enero de 214 (aunque en el resguardo aparece sobrescrito 'anulado') y abril de 2015.

(ii) En resumen, entre junio de 2007 y mayo de 2012 D. Aurelio en absoluto contribuyó a la alimentación de su hijo; A partir de mayo de 2012 hasta diciembre de 2012 lo hizo de manera irregular pagando sólo 150 euros al mes (y no todos los meses) cuando la obligación vigente en ese periodo lo era de 1500 euros; Sólo desde enero de 2014 el cumplimiento se regulariza en lo esencial, con los pagos de 280 euros mensuales antes indicados. Ninguno de esos pagos, de 150 o 280, se hizo con observancia estricta de lo resuelto pues no se abonaron directamente en la cuenta de la acreedora en los primeros días del mes y, con la actualización que hubiera procedido. No consta ningún pago pendiente a reducir la importante deuda acumulada, pues los hechos parecen imputarse a la mensualidad corriente al tempo del pago. Es por esto por lo que la sentencia anulada consideró que D. Aurelio no había abonado puntal y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas a favor del niño, lo que operaba como concausa para la privación de la patria potestad, debiendo explicitarse ahora que los pagos posteriores a mayo de 2012 (seguramente vinculados con las acciones penales y ejecutivas) no pueden tener la virtualidad de minorar la extrema gravedad de lo sucedido con anterioridad, máxime cuando ni siquiera se ajustan a las resoluciones judiciales que los ordenan ni sirven para reducir la deuda acumulada.

6.-En lo relativo a la valoración del informe psicosocial motiva lo que sigue:

En el caso concreto sucede que la trabajadora social se limita a manifestar que no se encuentra inconveniente para iniciar encuentros paternofiiales. Sin embargo, este tribunal no considera que esos encuentros, ni el mantenimiento de la patria potestad, redunden en el interés del menor por mucho deseo que tenga el padre de recuperar la relación perdida después de muchos años de desatención personal y patrimonial grave. El informe, además de referirse a ese deseo paterno, advierte que Baldomero está perfectamente acomodado a su actual realidad familiar, que que presenta un vínculo y apego afectivo normalizado y positivo hacia su madre, llamando 'papá' a la pareja de esta, del que el niño dice que es una persona que 'me cuida y me riñe'.

Es por ello, por lo que no cabe sino concluir, tras valorar expresamente ese informe, que el interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada, privación que lógicamente conlleva el cese de cualquier derecho de D. Aurelio a relacionarse personalmente con su hijo, por lo que no ha lugar a establecer régimen de visitas alguno.

CUARTO.-Tras esta concienzuda y meticulosa motivación sobre los hechos que la sentencia recurrida considera que justifican la pérdida por el padre de la patria potestad del menor, así como de la valoración del interés del menor en que así sea, se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad.

Las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación.

Todo ello ha provocado que quede afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho.

Consecuencia de lo razonable es que el recurso no puede estimarse, al no vulnerar la sentencia recurrida la doctrina de la sala.'

TERCERO.-A la luz de la doctrina expuesta, examinadas detenidamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la estimación del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, en cuanto consideramos, en términos que informaba el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 30 de noviembre de 2.021, al que se remite en el de 6 de abril de 2.022, que no ha acreditado en autos Dª. Flora por medio probatorio riguroso y serio, cuando tan solo sobre ella recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), peligro, perjuicio o perturbación que derive para Marina del hecho de ostentarse conjunta la patria potestad respecto de la menor, por más que venga siendo ejercida en exclusiva por la progenitora, lo que en si no justifica medida tan drástica como la adoptada, aun sumada al impago de pensiones alimenticias o al distanciamiento de la figura paterna por cuanto a continuación se razonara.

En efecto, consta en estas actuaciones la situación de desestructuración del padre, que carece de puesto de trabajo y de ingresos estables que le permitan abonar con regularidad en el tiempo la pensión de alimentos convenida, por mínima que sea, independientemente de cuanto se razona en sentencia de esta misma Sala de 5 de febrero de 2.016, obrante a los folios 46 y siguientes de autos, a la que nos remitimos, recaída en el rollo de apelación número 512/2.015, seguido entre estas mismas partes, puesto que con posterioridad, a 11 de octubre de 2.016, se dictó sentencia en el seno de un proceso penal entablado por abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones de alimentos, en la que se argumentaba por el Juzgador existencia de más que dudas sobre el elemento subjetivo del injusto, y ausencia de pruebas sobre la disponibilidad de caudal y medios por el allí acusado (documento obrante a los folios 150 y siguientes de autos, al que igualmente nos remitimos).

Por lo que respecta al régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, a mayor abundamiento de que un simple distanciamiento no abocaría sin más a una privación de la patria potestad, aquí no consta incumplimiento del padre demandado de dicha medida convenida, toda vez que quedaron las mismas suspendidas en virtud de auto de 23 de enero de 2.017 (documento obrante a los folios 43 a 45 y 155 vuelto y 156 de lo actuado) sobre la base de la problemática que afecta a Dº. Rodolfo como consumidor de sustancias de abuso determinantes de desestructuración, siendo que de hecho se han regulado en sentencia de 9 de junio de 2.021 contactos abuela paterna-nieta en sistema que contempla prohibición de presencia paterna en las visitas y estancias de Dª. Graciela, dicha abuela paterna, y Marina, por lo cual es comprensible que el progenitor, tal y como expuso en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 11 de noviembre de 2.021, tuviera que ver a su única hija en el colegio a escondidas y sin que esta siquiera se diera cuenta, temiendo incluso la reacción que pudiera tener la niña, así como no haberle podido entregar regalos, como hubiera sido su deseo, siendo manifiesto su interés en la menor, demostrado en el presente proceso.

A nada nos determinan las verbalizaciones de Marina, de 11 años a la sazón, en cuanto mediatizadas por el discurso materno, hasta el punto de que preguntada por el curso de las comunicaciones abuela-nieta, llego a responder aquello para lo que había sido preparada, exponer las bondades de la pareja materna, verbalizando igualmente la puesta en antecedentes por parte de la progenitora de los impagos paternos de la pensión de alimentos, y desentendimiento del padre, maniobras todas ellas desplegadas con miras a que Marina sustituya la figura de su padre.

Así las cosas, ni la ejecución seguida en el Juzgado de origen por repetido impago de pensión de alimentos, ni la ausencia de visitas y comunicaciones padre-hija, y de toda relación entre ambos, presentan virtualidad y entidad suficiente como para justificar la adopción de la drástica medida que se implanta en la instancia, no modulada al panorama de la familia, ni obediente al interés superior de Marina, que es al que ha de darse prevalencia en la presente resolución, pues descartamos incumplimiento grave de los deberes familiares por parte de Dº. Rodolfo, por más que se detecte cierta dejadez, atribuible a su posición social, así como a su precaria situación económica y laboral, sin perjuicio de mantener el ejercicio exclusivo de la patria potestad para la madre en aras a evitar se vea entorpecida la toma de decisiones en la vida de la niña.

En otro orden de consideraciones, y habida cuenta el tipo de proceso en que nos encontramos, de modificación de medidas, cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil, ha de advertirse que todas las circunstancias que aquí se han valorado concurrían ya al tiempo del dictado de la sentencia de modificación de medidas de 24 de mayo de 2.019, sin que se detecte en el breve arco cronológico mediante entre tal fecha y la de la interpelación judicial de la privación de la patria potestad, 21 de diciembre de 2.020, poco propicio a ello, alteración alguna, no decimos siquiera sustancial, del panorama de esta familia, lo que de por sí, bien puede justificar se rechacen las pretensiones deducidas en la demanda.

Por todas las razones expuestas, consideramos que no concurren los presupuestos determinantes de la privación al padre de la patria potestad, medida gravosa tan solo a adoptar en situaciones excepcionales y de entidad, y desde luego, siempre que ello redunde en interés y beneficio de la menor, beneficio que aquí en modo alguno se acredita.

CUARTO.-Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Rodolfo frente a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2.022, recaída en proceso de modificación de medidas seguido contra aquel por Dª. Flora ante el Juzgado de Primera Instancia número 85 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente meritada resolución, dejando sin efecto la acordada privación a Dº. Rodolfo de la patria potestad sobre su hija menor Marina, manteniendo no obstante el ejercicio exclusivo de la misma por parte de la madre, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0485-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.