Sentencia Civil Nº 727/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 878/2003 de 15 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7 2 7

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 8 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 878/2003

JUICIO Nº 58/2003

En la Ciudad de Málaga a quince de junio de dos mil cuatro. .

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio, seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso INMOBILIARIA LA NOGALERA SA que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador Sr. GARCIA GIMENEZ. Es parte recurrida DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5/5/03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Garcia Lahesa en nombre y representación de la DIRECCION000 , contra Inmobiliaria La Nogalera debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la suma de 2.248,97 euros, dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la demanda; todo ello con expresa condena en costas para la demandada..

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado a ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28/Mayo/04 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sociedad demandada impugna la sentencia de instancia. Alega de nuevo su falta de legitimación pasiva para ser parte en el presente proceso, haciendo ver que la sentencia aunque desestima la excepción alegada, no lo hace de modo expreso, por lo que incurre en incongruencia omisiva sin indefensión, al no exponer los motivos.

De todos modos afirma que la entidad Inmobiliaria La Nogalera S.A. ha probado que los locales 712 y 704 de su propiedad los tenía arrendados a terceros con expresa exclusión del uso de elementos comunes del edificio; que en diversas Juntas de Comuneros se ha opuesto a asumir el pago a la Comunidad de deudas que corresponden a los arrendatarios, habiéndose aportado dos actas en que constan dichas manifestaciones, y habiéndose facilitado a la Comunidad los datos de los arrendatarios de locales que utilizan el pasillo común.

Añade que no puede basarse la legitimación pasiva de la apelante en la obligación legal de pagar los gastos de comunidad pues no se trata de tales gastos sino de un canon por la utilización privativa de elementos comunes llevada acabo por terceros distintos del propietario. Y que la comunidad no ha probado la existencia de elementos comunes ni el uso privativo que le autoriza a cobrar un canon, ni su cuantía, pareciendo que pretende ampararse en la presunción de legitimidad que la Ley de Propiedad Horizontal otorga a la certificación del Secretario en orden al cobro de las cuotas de comunidad

Asimismo alega error en la apreciación de la prueba que lleva al Juzgador a estimar que la sociedad demandada ha prestado su consentimiento en otras ocasiones al pago de cantidades por el mismo concepto que ahora se le reclama. Sin embargo hay actas de Juntas de comunidad en las que obra su oposición al pago del referido canon, si bien otros comuneros están conformes porque son ellos mismos los explotadores del negocio sito en el local de sus respectivas propiedades.

Añade que discrepa de la jurisprudencia alegada en la sentencia de instancia por referirse a supuestos de hecho distintos del aquí contemplado, y cita otras que proclaman la exención de responsabilidad del propietario por los actos de sus arrendatarios perjudiciales para la Comunidad.

Asimismo argumenta que la declaración del anterior administrador de la comunidad ha demostrado que el canon de utilización de zonas comunes ha venido cobrándose a los explotadores de los respectivos negocios.

Solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se le absuelva de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- La representación de la Comunidad actora se opone al recurso. Sostiene que la sociedad demandada está legitimada pasivamente por cuanto el canon o contribución por ocupación de un elemento común ha de ser equiparado al pago de una cuota de comunidad como enseñan las sentencias citadas de la Audiencia de Las Palmas, y porque así lo dispone el artículo 21,1 de la LPH, que hace recaer esta obligación sobre el propietario, y se deriva del beneficio que para éste significa el poder arrendar su local con opción a utilización de partes comunes del edificio. Por otra parte la liquidación de la deuda objeto de este pleito fue aprobada en Junta a la que no se opuso el representante legal de la demandada.

No cabe apreciar falta de prueba de los elementos comunes pues la demandada los conoce sobradamente ni tampoco error en la apreciación de la prueba sobre quién está obligado al pago del canon por utilización. Lo que pasa es que no le interesa tener que pagar por los 15 locales que tiene y que se sirven de elementos comunes. Además el representante de la sociedad demandada ha asistido a todas las juntas de Comunidad y nunca ha impugnado su deuda, según él mismo ha reconocido.

Solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- No puede aceptarse la tesis de que la Comunidad pueda exigir a los comuneros el canon o precio acordado por utilización de elementos comunes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal, pues no se trata sufragar gastos comunes del inmueble no susceptibles de individualización. Es decir no se trata de una obligación propter rem, derivada del mero hecho de formar parte de la comunidad de propietarios, que es la que consagra el citado precepto, sino de una obligación convencional, derivada del uso voluntario y no impuesto por norma alguna, de un elemento común con carácter exclusivo, de donde se deduce que el pago de las cantidades que se reclaman en este pleito no tiene la base legal que se invoca en el escrito de demanda, por lo que habrá de analizarse si tiene origen convencional, es decir derivado de acuerdo de voluntades entre la Comunidad titular del elemento utilizado como privativo, y el usuario de aquel.

Procede admitir, en principio el derecho de la Comunidad a otorgar el uso exclusivo de elementos comunes mediante el pago de un precio o canon por parte de su usuario. También es de considerar que el espacio común utilizado privativamente es el anejo físicamente al local comercial al que sirve de desahogo o expansión del negocio desempeñado, por lo que será normalmente el titular el local el que vendrá obligado a su pago; ahora bien el problema surge, y así se plantea en el presente pleito, cuando el titular dominical es persona distinta del explotador del negocio, especialmente en los casos en que se trata de local arrendado a un tercero no perteneciente a la Comunidad, pues como queda expuesto, la titularidad dominical no es fundamento, por sí sola de la obligación de pago. Parece que en tales condiciones el obligado al pago del canon o renta debe ser el beneficiario de la utilización, que no es otro que el explotador del negocio. En el presente caso es revelador al efecto lo manifestado en juicio por el anterior administrador de la Comunidad La Nogalera que llamado como testigo, informó al Juzgado que durante mucho tiempo los recibos del canon de utilización se habían girado a nombre de los titulares de la explotación, independientemente de su condición de dueños o arrendatarios del local anejo, y que desconoce si de hecho los pagaba el arrendatario o el dueño del local. Y no lo es menos la relación de deudores por ocupación de espacios comunes obrante al punto 14 del acta de Junta General Ordinaria celebrada el día 9 de Febrero de 2000, en la cual no se relacionan los dueños de los locales sino los nombres comerciales de los establecimientos, y así del local 712 aparece como deudor "Baxhus".

La parte actora ha sostenido, dentro ya del procedimiento, que el demandado ha reconocido tácitamente su obligación de pago puesto que asistió a las juntas en que se trató de las deudas por uso del pasillo común, e incluso se aprobó la propuesta de proceder contra los morosos, y sin embargo no mostró nunca su oposición expresa.

Y la sentencia de instancia admite un reconocimiento de deuda en le mero hecho de no impugnar el acuerdo de la Junta, de proceder contra los morosos, y en ello basa su condena al pago.

Sin embargo el demandado, representante de Inmobiliaria La Nogalera S.A. ha mantenido su tesis de que el obligado al pago es el arrendatario, y que él sólo hizo pago de cantidades a la Comunidad en nombre de un inquilino que se había marchado, aclarando que lo hizo como gestor del pago y no como obligado en nombre propio.

No puede admitirse la tesis de que por el mero hecho de no impugnar formalmente el acuerdo de la Junta, el presunto obligado no puede oponerse en juicio al pago que se le exige. La certificación de deuda expedida por el Secretario goza de una presunción de verdad, pero no se trata de una prueba plena, sino que admite oposición, y por eso el artículo 21,8 de la Ley de Propiedad Horizontal le autorizaba a oponerse a la demanda siguiendo los cauces del juicio verbal, que ha sido el escogido por la actora al amparo del actual artículo 250 de la LEC.

El examen de lo actuado revela que la Comunidad actora estableció un canon por utilización de elementos comunes -remedando el canon municipal por utilización de espacios por particulares en las vías públicas- sin plantearse el problema suscitado en los casos en que el usuario no era el dueño del local adyacente sino un arrendatario, y ha venido siguiendo un criterio práctico de cobrarlo indistintamente al dueño del local o al arrendatario según le ha sido posible. Esta situación de incertidumbre se refleja en el planteamiento mismo de la demanda puesto que para apoyo de su pretensión recurre a la inaceptable tesis de equiparar el canon o renta por uso de espacios comunes a los gastos de comunidad que tienen base claramente legal especificada determinación, con lo cual, el problema de la obligación de pago queda subsistente.

Por otra parte no puede admitirse el supuesto consentimiento del demandado, pues no ha quedado debidamente probado, ya que no se ha demostrado que haya efectuado pago alguno en nombre propio, es decir como dueño del local, del canon correspondiente a los locales arrendados a terceros, lo que constituiría la prueba de facta concludentia, que no aparece en el pleito. El silencio en las Juntas a las que asistió, seguido de la falta de pago lo único que revela es su conformidad de que se pague el canon por quien deba pagarlo, pero no que se reconozca obligado a hacerlo por su sola condición de dueño no explotador del negocio, a lo que hay que añadir lo ya expuesto en el sentido de que en el acta de Junta de 9 de Febrero de 2000 aparece nominatim como deudor el nombre del negocio y no el la entidad propietaria del local, y además se desconoce el contenido exacto de las actas de Junta de 20 y 22 de Abril de 2002 en que se ratificó el acuerdo de proceder ya adoptado en la mencionada de Febrero de 2000, y que no han sido aportadas a los autos.

En conclusión ha de aceptarse la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada al no quedar debidamente justificada su obligación de pagar las cantidades que se le reclaman.

CUARTO.- Las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte actora a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que proceda formular expresa condena al pago de las causadas en el recurso, visto lo dispuesto en el artículo 398 de la misma Ley Procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Inmobiliaria La Nogalera S.A. contra la sentencia dictada con fecha 5 de Mayo de 2003 por el Sr. Juez de Primera Instancia número 8 de Torremolinos en los autos civiles 58/2003 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar estimando la falta de legitimación pasiva, en cuanto al fondo del asunto, de la entidad demandada, debemos absolver y absolvemos a la misma de las pretensiones de la demanda, con imposición a la Comunidad actora de las costas de la instancia, y sin expreso pronunciamiento sobre el pago de las causadas en el recurso.

Con testimonio de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose Audiencia publica en el dia de la fecha. Doy fe.