Sentencia Civil Nº 727/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 578/2005 de 30 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA, SENTENCIA: 00727/2005

SENTENCIA núm. 727 / 2005

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a treinta de Diciembre de dos mil cinco.

En nombre de S. M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 1245/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 578/2005, en los que aparece como parte apelante-demandante Dª Margarita representada por la procuradora Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistida por la Letrada Dª ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON apelante-demandado D. Jesús María representado por la procuradora Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, y asistido por el Letrado D EMILIO AGRA VARELA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 14 de junio de 2005 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO .- Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Dª Margarita contra su esposo D. Jesús María sobre separación matrimonial, debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se concede expresamente por esta Sentencia la separación matrimonial de estos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1º. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. La custodia de las hijas menores, Dña. Esperanza y Dña. María Esther , se atribuye a la madre, DÑA Margarita , compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

4º. El padre, D. Jesús María podrá tener en su compañía a las menores los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 22 horas del domingo, los miércoles de todas las semanas, salvo que las menores acuerden otro día, igualmente desde la salida del colegio hasta las 22 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano fijando los períodos por acuerdo entre las partes y, en defecto de acuerdo, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares. La recogida y entrega de las menores tendrá lugar en el domicilio del progenitor custodio sito en la CALLE000 NUM000 de Zaragoza.

5º. Como pensión por desequilibrio, limitada en el tiempo a 4 años, la Sra. Margarita entregará al Sr. Jesús María en los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 1.000 € que se actualizará anualmente cada 1 de Enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

6º. El uso del domicilio familiar sito en la URBANIZACIÓN000 de Zaragoza se atribuye al Sr. Jesús María fijándose un plazo de 10 días para que la Sra. Margarita pueda proceder a retirar los enseres y mobiliario que sea de su propiedad salvo el que se encuentre en el dormitorio de las menores.

7º. Corresponde a ambos cónyuges conjuntamente la administración de los bienes de las menores salvo los adquiridos por las mismas en virtud del testamento otorgado por su abuelo materno, D. Jose Ignacio , con fecha 5 de enero de 1983 en cuya cláusula 5ª se dispone que la administración de los mismos corresponderá al hermano de la madre, D. Jose Ignacio .

8º. Como pensión de alimentos para las hijas comunes, el Sr. Jesús María entregará a la Sra. Margarita en los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 460 € que se actualizará anualmente cada 1 de Enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por ambas representaciones procesales se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del interpuesto por la representación procesal de Jesús María ; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, para la deliberación, votación y fallo el 21 de diciembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Dª Margarita formuló demanda contra su esposo, D. Jesús María en la que pidió la separación del matrimonio que concertaron el día 10-6-1988 y como medidas complementarias solicita que le sea concedida la guarda y custodia de las dos hijas, Esperanza , nacida el día 19-2-1990 y María Esther , nacida el día 31-8-1992, una pensión alimenticia a cargo del marido de 300 € para cada una, con atribución del uso del domicilio familiar, propiedad exclusiva de su marido, a éste. Por su parte, D. Jesús María contestó a la demanda en la se aquieta con la solicitud de separación, y pide como medidas complementarias la atribución conjunta de la guarda y custodia, y subsidiariamente a uno de los progenitores, que en el primero de los casos no se establezca pensión alimenticia alguno, y en segundo la que corresponda con cargo al no custodio, que se le atribuya el uso del domicilio conyugal, y una pensión compensatoria en su favor y a cargo de su esposa de 1.000 € al mes.

Posteriormente, en juicio, el marido incrementó el importe de la pensión compensatoria a 6.000 €.

Ya en la alzada, la esposa, con invocación de la DTU L 15/2005 solicitó que se decretara el divorcio por concurrir los requisitos establecidos en el art. 86 CC en relación con el art. 81 CC .

La sentencia de primer grado dió lugar a la separación, y acordó como medidas complementarias la atribución de la guarda y custodia de las hijas a la madre, con régimen de visitas para que el padre pueda comunicar con ellas, una pensión alimenticia con cargo al marido y como contribución al sostenimiento de la prole de 460 € para ambas, la atribución del uso del domicilio familiar al marido y una pensión compensatoria en su favor y con cargo a la esposa, de 1.000 € al mes durante un plazo de cuatro años.

Contra tal decisión se alzan ambas partes, la demandante a fin de que se incremente la pensión fijada como contribución al sostenimiento de las hijas a los 300 € mensuales para cada una que pidió en su demanda, y para que se deje sin efecto la pensión compensatoria. Por su parte, D. Jesús María impugna la sentencia en cuanto se refiere a la guarda y custodia de la menores, que reclama compartida, la pensión alimenticia, se supone que para pedir que se deje sin efecto, y a la pensión compensatoria, pues insiste en la procedencia de una por importe de 6.000 € mensuales.

SEGUNDO.- Recurso formulado por D. Jesús María .

El primero de los puntos que discute es la atribución de la guarda y custodia de las hijas a la madre, pese a que en su contestación a la demanda pedía subsidiariamente la atribución de dicha facultad a uno de los progenitores.

Esta última consideración por sí sola ya avoca a la desestimación de recurso en este punto por falta de legitimación, pues carece de ella quien ve concedida alguna de sus pretensiones, sean deducidas en forma principal o subsidiaria, y ello en virtud del art. 448 LEC 2000 , según el cual "Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley", y una sólida doctrina jurisprudencial ( STS 16-5-1991 y nº 272/2002 y 283/2002 , entre otras) que ha establecido que carece de legitimación para recurrir aquél que, desestimada su petición principal, ve estimadas sus pretensiones subsidiarias.

En cualquier caso, nada ha justificado el recurrente acerca de la mayor conveniencia de la guarda compartida que reclama, sin que a tal efecto tenga especial relevancia el acuerdo alcanzado extrajudicialmente en fecha 27-8-2004, dado el principio de protección de lo menores, el criterio restrictivo que el art. 92 CC en su redacción por la ley 15/2005 mantiene sobre este peculiar sistema de guarda cuando no es propuesto en convenio regulador, y, finalmente, la preferencia mostrada por la menor, Margarita cuando fue explorada al respecto el día 26-1-2005 en la pieza de medidas provisionales previas.

Los otros dos extremos de la sentencia que son objeto de impugnación pueden ser tratados conjuntamente con la apelación formulada por la parte actora, pues ambos versan sobre las prestaciones económicas establecidas en sentencia.

TERCERO.- La primera de las prestaciones económicas discutidas en la pensión compensatoria, cuya procedencia por motivos procesales como de fondo niega la actora, mientras que el demandado sostiene su estrechez.

En lo que atañe a las razones procesales, la actora insiste en su argumentación de que el demandado no la solicitó a medio de reconvención del modo que establece el art. 770.2 LEC 2000 en relación con el art. 406 LEC 2000 , sino en su contestación a la demanda sin separación alguna de ella.

El razonamiento ha de ser acogido. Como han puesto de manifiesto los comentaristas, uno de los aspectos de la nueva ley es la supresión de la llamada reconvención implícita que acogida por la jurisprudencia fue objeto de agria crítica por parte de algún sector doctrinal. Así el art. 406.3 LEC 2000 dispone que:

«La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada "reconvención" en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal»

Ciertamente el art. 770.2 LEC 2000 dispone para los procesos matrimoniales que:

«Sólo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla.»

Lo que podría dar lugar a discusión sobre si, solicitada una medida en la demanda, su extensión o particulares no tienen que ser objeto de reconvención. Pero en el caso de autos el supuesto no se produce.

El esposo introdujo un elemento de discusión nuevo en el proceso de separación iniciado por su esposa, que consiste la pretensión de una pensión compensatoria sobre la que nada se decía en sentencia, e hizo sin formular reconvención expresa, y además, por lo que el juzgador de primer grado no debió entrar a conocer de tal petición. ( SAP Zaragoza, sec. 4ª, nº 331/2003 y Cáceres, sec 1ª, nº 24/2003 ).

En cualquier caso, la compensatoria en discusión es improcedente. Los cónyuges han pactado en capitulaciones antenupciales el régimen de absoluta separación de bienes, y aunque efectivamente es de apreciar la existencia de un diferente estatus económico a favor de la esposa, ésta diferencia nada tiene que ver con el matrimonio, sino con el patrimonio de cada una de las familias, tal y como con todo acierto señala la parte apelada, y parece reconocer el recurrente en su recurso de apelación cuando lo fundamente en la evidencia de la innegable riqueza patrimonial de la esposa y de la que parte el deber de ésta de hacer participe de ella a su esposo tras la separación en virtud del supuesto principio de solidaridad post-conyugal, cuando lo cierto la compensatoria no tiene como fin la de hacer partícipe al cónyuge desfavorecido de la situación económica del otro, sino la de compensarle cuando su peor situación hunde sus raíces en el matrimonio, y con la sola mira de evitar cualquier impacto negativo de éste, no cuando la diferencia económica nada tiene que ver con él, sino con un estatus previo, cual ocurre en el caso de autos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, el marido protesta una total falta de recursos económicos para hacer frente a la que viene señalada, y la esposa que éstos son suficientes para hacer frente a la de 600 € que solicita.

De lo actuado no resultan acreditados ingresos del marido, aunque si un importante patrimonio inmobiliario, consistente en el chalet que constituyó el domicilio familiar, un apartamento en la localidad de Jaca, una borda en la localidad de Escunchau, en el Valle de Arán, y el 28 % de la sociedad que explota un edificio en la calle Sagasta de Madrid.

La sola consideración de tal patrimonio es bastante para entender que dispone de recursos suficientes para hacer frente a la pensión alimenticia que se le impone en sentencia, sin que, en cambio, dada la notable diferencia de patrimonios, aparezca justificada la pretensión impugnatoria de la esposa en incremento de la suma fijada en sentencia.

QUINTO.- Como nueva pretensión la actora solicita el divorcio en esta alzada al amparo del la DT Única de la L 15/2005, conforme a la cual el nuevo régimen de divorcio puede ser aplicado a los procesos que estén tramitándose en el momento de su entrada en vigor, sin distinción de la fase procesal en la que se hallen.

Conforme al nuevo artículo 86 CC en relación con el 81 CC el divorcio puede ser decretado con tal de que lo pida uno de los cónyuges y hayan transcurrido más de 3 meses desde la celebración del matrimonio, situación que se produce en el presente caso, por lo que la pretensión de que se trata ha de ser acogida.

SEXTO.- Las costas de ambas instancias rigen por el art. 394 LEC 2000 (art. 398 LEC 2000 ), debiendo no obstante tener en consideración la naturaleza de los intereses en juego

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el esposo, y estimando en parte el señalado por la esposa contra la sentencia de fecha 14-6-2005 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 56 en los Autos nº 1245/2004 debemos revocar y revocamos la misma en el solo sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria que viene fijada.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.