Sentencia Civil Nº 727/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 786/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00727/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7023184 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 786 /2006

Proc. Origen: SEPARACIÓN CONTENCIOSA 580 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 1 de TORREJON DE ARDOZ

De: Alejandro

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Consuelo

Procurador: CARMEN GARCIA RUBIO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 580/05, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, Don Alejandro .

De otra, como apelada, Doña Consuelo , representada por la Procuradora Doña Carmen García Rubio.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de febrero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Alejandro contra Doña Consuelo , debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por éstos, con todos los efectos legales, quedando por lo tanto revocados cuantos poderes o consentimientos se hayan podido prestar las partes entre sí y disuelta la sociedad de gananciales.

Se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

-La guarda y custodia del hijo menor, Abel, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

-El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 20,30 del domingo. Durante la semana, cuando que no le corresponda pasar el fin de semana con el niño, el padre podrá visitarle los martes y jueves, desde las 13 horas a las 20,30 horas y cuando le corresponda el fin de semana, los martes, con el mismo horario.

Disfrutará también de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, a falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

-El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye al hijo y a la madre en cuya custodia quedan.

-Se fija en 150 euros la cantidad a abonar mensualmente por el padre al hijo en concepto de alimentos, a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, a ingresar en la cuenta que designe la actora, actualizables anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios, previo acuerdo de las partes o resolución judicial en su defecto, serán abonados por mitad.

-El pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda se hará por mitad entre ambas partes.

Se estima parcialmente la reconvención formulada pro la representación de doña Consuelo contra don Alejandro , conforme a lo que se acaba de exponer respecto de la demanda principal.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese oficio a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de esta Ciudad a fin de se realice un seguimiento en el núcleo familiar materno y también en el paterno.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN que se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Alejandro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Consuelo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se otorgue al padre la guarda y custodia del hijo menor de edad, así como el derecho de uso de vivienda , por estimar que el niño no es atendido por la madre, quien no tiene un entorno personal y familiar adecuado al desarrollo y el interés del menor, alegando las faltas escolares o la propia imposibilidad de la madre para llevar al menor al colegio, señalando que, en realidad, el menor no vive con aquélla.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los hijos menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , y los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor,1/de 15 de enero de 1996 , pues en todos los casos, y así se refleja tal criterio en la normativa internacional, a la sazón, Asamblea General de Las Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño, el interés del menor debe ser la consideración primordial en orden a la determinación de la custodia en los procedimientos administrativos o judiciales.

En este sentido, se debe atender al entorno personal y familiar que se ofrece al niño, así como el adecuado clima de sosiego y equilibrio afectante a los progenitores, de manera que en dicho entorno, el de los progenitores, debe tenerse en consideración la ayuda familiar que cualquiera de ellos puede recibir para la adecuada atención de los menores, sin que, en el ámbito objetivo, sea causa que justifique la no atribución de la custodia el hecho relativo a algún impedimento físico, o de movilidad, afectante al progenitor que ostenta, o pretende ejercer, la custodia. No es necesario entrar en criterios de descalificación personal de ninguno de los progenitores, pues la problemática debe de resolverse conforme al estudio de las circunstancias que determinan la mejor atención a los intereses y el beneficio de la prole, sin olvidar el propio deseo del menor, manifestado en la diligencia de exploración, por cuanto que la ley 1/1996, 15 de enero , atribuye a los sujetos menores de edad cierta capacidad para decidir sobre el entorno personal y familiar que desean, una vez producida la ruptura personal de los progenitores, y aunque ello no es circunstancia determinante para resolver la cuestión relativa a la custodia, no es posible adoptar soluciones traumáticas que puedan perjudicar a dichos hijos, y que vayan en contra de la propia voluntad del sujeto infantil.

TERCERO: Por auto de 27 de septiembre de 2005 , y por auto 27 de octubre del mismo año, dictados en fase de medidas provisionales, se otorgó la custodia a la madre, sin que desde entonces se haya demostrado la concurrencia de incidencia negativa alguna que justifique la revisión de la medida, y aunque no es determinante lo que se resuelve en fase de medidas provisionales, cuando se decide sobre los aspectos personales afectante a los hijos menores, si se hace preciso valorar el período transcurrido entre el momento en que se dicta la resolución por la que se otorga la custodia a uno de los progenitores y el momento presente, cuando se dicta la sentencia en la instancia o cuando se resuelve en la alzada lo que procede sobre la custodia, dando respuesta al recurso interpuesto.

En la diligencia de exploración, refiere el menor las circunstancias en las que se desarrolla actualmente la vida con la madre, y aunque ha quedado acreditado que, por la limitación física de aquélla, cierto es que el menor cuenta con la permanente y estable colaboración de la familia materna, en lo que se refiere a compañía, traslado al colegio, estancia en casa de los abuelos maternos, etcétera, es lo cierto que no se ha demostrado que el entorno familiar actual de dicho menor sea perjudicial para el mismo, y por cuanto que ello no supone afirmar que, en realidad, la madre ha delegado totalmente las funciones de la custodia en su propia familia.

Del análisis de la prueba pericial psicosocial practicada tampoco cabe concluir que existan circunstancias personales y familiares que justifiquen el cambio en la custodia; en efecto, el dictamen emitido por la perito adscrito al juzgado, de fecha 23 de enero de 2006 , pone de manifiesto la situación personal de la madre, que exige la ayuda, no solamente de su actual pareja, sino de la familia materna, así como las consecuencias psicológicas provocadas en el menor, en razón de la ruptura y la conflictividad existente entre los progenitores; sin embargo, se afirma que la madre no presenta alteraciones cognitivas ni sicopatológicas que afecten a sus capacidad materno- filial, señalándose que el hijo presenta un adecuado desarrollo psíquico, aun aceptando la necesidad de un seguimiento de la situación familiar, en ambos núcleos paternos y maternos.

No es posible obviar la propia inmediación observada por el órgano a quo, que valoró en su momento tanto la prueba testifical practicada y extrajo las oportunas consecuencias del examen personal del hijo menor. En suma, no existen razones, por el momento, que justifiquen el cambio en la custodia, lo que determina la desestimación del recurso, en su pretensión principal, y aquella otra relativa a la solicitud del derecho de uso de vivienda, que se mantiene en favor del hijo y de la madre, y conforme a las previsiones señaladas en el artículo 96 del Código Civil .

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza del objeto del presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alejandro contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio nº 580/05, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Consuelo , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.