Sentencia Civil Nº 727/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 330/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA.

JUICIO VERBAL SOBRE SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 330/2007.

SENTENCIA NÚM. 727

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Antonio Torrecillas Cabrera

Dª Inmaculada Melero Claudio

En Málaga, a 17 de diciembre de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal

procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera, sobre suspensión de obra nueva, seguidos a instancia

de Don Juan Pedro contra Don Alvaro y otros; pendientes ante esta Audiencia en virtud de

recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ricardo Muñoz Avilés, en nombre y representación de D. Juan Pedro, contra Alvaro Y HEREDEROS DE Victoria, DEBO RATIFICAR Y RATIFICO la suspensión acordada por Auto de fecha 18 de abril de 2006 .

Llévese inmediatamente a efecto la presente resolución y, parar ello, extiéndase diligencia del estado en que se encuentra la obra suspendida. Todo ello dejando el derecho de las partes para promover el juicio declarativo que corresponda sobre la misma cuestión y haciendo expresa condena de las costas de este proceso a la demanda.

El pago de las costas procesales corresponderá a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 23 de julio de 2007.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del recurso, desestime la demanda interdictal y absuelva a los demandados con alzamiento de la suspensión en su día acordada y con condena en costas del demandante. En su opinión y respecto de la pared medianera de ambos inmuebles, no solo se argumentó al contestar a la demanda que el actor había renunciado a la medianería, sino que, al haber construido tiempo atrás una pared propia de cerramiento de su vivienda, privó a la medianera que quedó tras ella de funcionalidad o utilidad, por lo que difícilmente pueden causar las obras de los demandados en ella un perjuicio al actor. Por otra parte no consta en autos que los demandados se hayan apropiado de la totalidad de la pared como afirma la sentencia, y ello con independencia de que, al haber dejado la pared medianera tras su muro, no solo ha renunciado a la medianería, sino que ninguna utilidad tiene para él el antiguo muro medianero, por lo que la obra en el mismo de los demandados en nada le perjudica. En cuanto al pozo existente entre ambas fincas, que en la demanda se dice tapiado por las obras realizados por los demandados, de ser cierta tal afirmación no es amparable por el cauce de este juicio especial, pues el cierre ya se habría producido al momento de interposición de la demanda. Con independencia de lo que acaba de exponerse el actor no tendría más que ampliar el acceso al pozo desde su finca y podría continuar con el uso del mismo que al parecer le impide la obra de los demandados que, de reducir el diámetro, lo sería por la parte correspondiente a la finca de los demandados, y es que para que el pozo hubiese sido cegado totalmente tendría que haberse invadido con la obra la finca del demandante, cosa que ni se prueba ni ha ocurrido. Por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que nada nuevo añade en el recurso la parte apelante a lo que ya alegó al contestar a la demanda. Respecto a la pared medianera ambas partes reconocen que tal es su naturaleza y no comparte la parte apelada los argumentos de la apelante sobre que el Sr. Juan Pedro renunció a la medianería. Por otra parte, es obvio que se están realizando obras y que están provocando daños tanto en la pared medianera como en la casa del Sr. Juan Pedro en cuanto se reconoce de contrario "haber picado los ladrillos y el hormigón" del vecino. Respecto del pozo también ambas partes reconocen la naturaleza medianera, y, habiendo sellado el Sr. Alvaro la mitad que daba a su finca, el Sr. Juan Pedro seguía disfrutando de la suya hasta que por la obra del vecino le ha sido cegado el hueco, sin que el daño se encuentre consumado ya que las obras no están concluidas y su continuación consolidaría el daño.

SEGUNDO.- Considerando que esta Sala sigue desde antiguo la doctrina que expresa que el hasta hace poco llamado interdicto de obra nueva, hoy juicio verbal de suspensión de obra nueva, tanto en la antigua Ley de 1881 como en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , se ha configurado como un proceso sumario, a través del cual se defiende no solo la posesión, sino también la propiedad o cualquier otro derecho real, de las consecuencias perjudiciales que al mismo pueda ocasionar una obra nueva sin terminar en el sentido jurídico del término, y sin perjuicio del mejor derecho a dilucidar en el proceso declarativo correspondiente. Bajo este prisma, el análisis en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera lleva a este Tribunal de apelación a la conclusión de que la obra realizada en la vivienda de los demandados, en cuanto modifica el preexistente muro medianero e incluso socava parte del muro privativo del demandante, atenta a su derecho y le causa daños no solo materiales sino que inutiliza el uso hasta entonces pacífico de un pozo también común existente bajo el muro medianero. Y no puede olvidarse que, desde el primer momento, el actor hizo manifestación de su disconformidad con la obra si ésta afectaba al muro; lo que se transmitió al ahora recurrente, sin que en cambio se pruebe en absoluto a lo largo del trámite del pleito lo que ha sido el argumento fundamental de la contestación y del recurso: que el demandante haya renunciado a la medianería inicialmente asumida por ambas partes. En este sentido, no puede tampoco obviarse el preciso acuerdo de comuneros al que se contrae el artículo 579 del Código Civil que no se ha dado en el supuesto ahora analizado. Así pues, resulta palmario que, teniendo presente la peculiaridad de la clase de proceso sumario en que nos hallamos, se está produciendo una obra que, sin terminar al tiempo de la demanda y al menos de manera aparente, se realiza en zona propia del demandado pero que afecta gravemente a un muro y a un pozo que se defienden por el demandante como medianeros - cualidad asumida de entrada por el demandado - sin que éste pruebe o acredite la concurrencia de un signo exterior contrario a la existencia de la medianería en los términos del artículo 573 del Código Civil ni el consentimiento del actor a la obra, ni la renuncia del mismo a la medianería; por lo que ha de eludirse la causación de perjuicios luego difíciles de reparar si la obra continuara, dando efectividad a la acción ejercitada sin perjuicio de que quede pendiente entre las partes, la acción sobre la verdadera naturaleza y preferencia de sus derechos sobre la pared y el pozo con el fin de esclarecer la viabilidad de la obra en cuestión. La sentencia recurrida debe confirmarse, por lo expuesto, incluso en lo que dispone sobre las costas de la instancia.

TERCERO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Alvaro y otros contra la sentencia dictada en fecha cuatro de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Antequera en sus autos civiles 178/2006, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No firmando por imposibilidad el Magistrado Sr. Antonio Torrecillas Cabrera, aunque votó en Sala. Y haciéndolo en su lugar el Presidente.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.