Sentencia Civil Nº 727/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 823/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00727/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008427 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 823 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 388 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Estanislao

Procurador: PALOMA MIANA ORTEGA

Contra: María Purificación

Procurador: DOLORES UROZ MORENO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 388/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Estanislao , representado por la Procuradora Doña Paloma Miana Ortega.

De la otra, como apelada-demandada Doña María Purificación , representada por la Procuradora Doña Dolores Uroz Moreno.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Doña Soledad Garcia Galán, en nombre y representación de D. Estanislao , debo mantener las medidas adoptadas por Sentencia de divorcio de fecha 22 de mayo de 2006 .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Estanislao previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se resuelva de forma favorable al recurrente y alega que procede la reducción de la pensión de alimentos en la mitad y señala que el caudal de ambos progenitores es equivalente toda vez que siendo los ingresos declarados probados por la sentencia de 1900 euros la Sra. María Purificación y 3000 euros el Sr. Estanislao con la escasas diferencia de sueldo el Sr. Estanislao tiene que sufragar gastos que la Sra. María Purificación no tiene, y concluye que ambos progenitores están obligados a sufragar los alimentos de sus hijos y refiere que es un hecho declarado probado que en el momento de suscribir el convenio regulador mayo de 2006 la Sra- María Purificación se encontraba en situación de desempleo y que en la actualidad se encuentra trabajando con una nómina de 1900 euros al mes, significando además que el padre también abona la hipoteca de la vivienda familiar.

Por su parte Doña María Purificación pide que se confirme la sentencia y alega que quien ha incrementado sensiblemente sus ingresos desde que los cónyuges se divorciaron ha sido el actor y destaca que hay meses que tiene que ser ayudada por sus padres y recuerda que el a recurrente tiene unos ingresos de unos 3000 euros al mes destinando menos de 1/3 a las pensiones de sus hijos que la día de la fecha asciende a 444 mensuales cada uno.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de la pensión de alimentos de los hijos comunes.

Y tal cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes litigantes.

Se plantea la demanda de modificación de medidas solicitando la reducción del 50 % de la cuantía de las pensiones de alimentos acordadas en sentencia de divorcio a favor de los hijos menores comunes alegando la incorporación de la madre al mercado laboral.

La resolución que se pretende modificar es la sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de mayo de 2006 que aprueba el convenio de 1 de marzo de 2006 que disponía entre otras medidas, respecto de los hijos de 8 y 5 años de edad como nacidos el 15 de enero de 2001 y 15 de junio de 2004, el uso de la vivienda a favor de los hijos y de la madre, una pensión de alimentos de 400 euros al mes por cada hijo y el 50 % de los gastos extraordinarios tal y como se relacionan. En cuanto a la pensión compensatoria se expresa que los esposos cuentan con medios económicos propios y suficientes para atender su sustento y mantener su posición social, renunciando por ello a solicitarse pensión alguna.

Respecto al préstamo hipotecario que grava la vivienda será a cargo de ambos esposos al 50 %.

Y es lo cierto que efectivamente se acredita en los autos que la demandada está incorporada al mercado laboral probándose documentalmente también que la recurrida en la declaración fiscal del año 2007 tiene un rendimiento neto reducido de 16746,64 euros.

En la prueba de interrogatorio practicado en el acto de la vista oral la ahora apelada manifiesta que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio no trabajaba y que sí había trabajado antes de tener a los niños, que trabajó como delineante. Se le pregunta respecto de la cuantía de la pensión, en cuanto a si el importe de la misma cubría el 100 por 100 de los gastos de los menores, se le pregunta asimismo porque se fijan 800 euros de pensión y si el motivo fue porque era lo que necesitan, indicando la interesada que es que ella pensaba ponerse a trabajar de manera que llevaban 9 meses en esos términos y llegaron a un acuerdo, significando que ella no quería pensión porque pensaba que iba a trabajar enseguida, y luego tuvo que encontrar un trabajo que pudiera compatibilizar. Contesta a nuevas preguntas indicando que los hijos van a un colegio público y que los tiene que dejar antes en un servicio de acogida y que pagan el comedor, los gastos escolarización y que en total son unos 400 ó 500 euros al mes para los dos, recordando la cuestión de las becas. Manifiesta que paga la mitad de la hipoteca y que ha rehecho su vida, que está intentado convivir y que así es desde el verano en que ya reside allí aunque indica que es en período de prueba, y esa persona contribuye a los gastos de la casa. Reitera que era previsible que iba a trabajar y concluye que no se pactó que si ingresaba en el mercado laboral se revisarían las cuantías, que a veces ha tenido que - para pagar - recurrir a sus padre porque tiene que "pagar la hipoteca y todo"; que el sabe cuando se puso a trabajar y que el nunca le comentó nada, que convive solo con su madre.

La prueba documental de los autos ya indicada acredita retribuciones dinerarias de la interesada de 20.664,38 euros con retenciones de 779,31 euros y gastos de 1317,74 euros. Se aportan también las bases de cotización de la apelada del año 2007 que se cuantifican en 2.417,33 euros y acreditándose en el informe de vida laboral de la demandada que la misma trabajó desde el año 1992 al año 2000, con algunos períodos de inactividad, percibiendo prestación por desempleo desde el año 2001 al año 2002 y reincorporándose al mercado laboral el 2 de octubre de 2006 hasta al 27 de junio de 2007 y desde el 3 de septiembre de 2007 aportándose nóminas a los autos de esta primera empresa de 1115,82, euros, 1272,48 euros, 1335,83 euros y de la segunda por importe de 1918,50 euros y 1838,50 euros siendo el suyo un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

Con todos los datos expuestos se evidencia que efectivamente no se produce un cambio esencial de las circunstancias existentes al momento de dictar la sentencia de divorcio en cuanto las partes privilegiados conocedores de su situación económica, y en los márgenes de lo previsto en el art. 1255 y ss. del CC .., pactan la pensión de alimentos que ahora se pretende modificar siendo previsible que la demanda de forma inminente se incorporara al mercado laboral en tanto en cuanto a la misma no se le reconoce pensión compensatoria alguna y de forma expresa se indica que ambos litigantes cuentan con recursos propios para atender su vida y necesidades. Siendo ello así se asume por la interesada el pago de la mitad de los gastos extraordinarios y además de otros gastos diversos la mitad de la cuota hipotecaria, de lo que se infiere que la esposa contaba con recursos económicos con los que atender tales pagos, por lo que la acreditación de su actividad laboral actual ( ya producida en el año 2006) que por lo demás repercutirá en una mejora de las condiciones económicas de los menores, no integra un cambio de aquellos que la norma regula, por todo lo cual procede confirmar la sentencia recurrida incluido el pronunciamiento de las costas , en aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la LEC .., lo que deviene en rechazo del recurso que se formula.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Estanislao contra la Sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 388/08, entre dicho litigante y Doña María Purificación , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.