Sentencia Civil Nº 727/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1024/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1024/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 942/2009

S E N T E N C I A Nº 727/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 942/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de Dª. Mónica , representada por el procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL y dirigida por la letrada Dª. ANA ORTIZ FERNANDEZ, contra D. Baltasar , incomparecido en esta alzada ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimant parcialment la demanda formulada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Uriel PESQUEIRA PUYOL, en nom i representació de Doña. Mónica contra Don. Baltasar , incomparegut a les actuacions i declarat en situació processal de rebel.lia, he d' ACORDAR i ACORDO:

1.- El manteniment de la pàtria potestat compartida per ambdós litigants sobre la filla menor d'edat de la parella, Santiaga , nascuda en data NUM000 de 2001, amb l'atribució de la guarda i custòdia d'aquesta en favor de Doña. Mónica ;

2.- La fixació d'un règim de visites en favor del progenitor no custodi, en defecte d'acord, consistent en un dia intersetmanal, els dimecres, des de la sortida del col.legi de la menor, fins a les 21:00 hores, sent el lliurament d'aquesta a la Sra. Marí Luz , al parc de del C/. Primavera, de l'Hospitalet del Llobregat (Barcelona);

3.- El manteniment de la pensió d'aliments fixada per import de 150 Euros mensuals, actualitzables segons I.P.C. publicat per part de l'I.N.E. o organisme que el substitueixi, a ingressar els cinc primers dies de cada mes, al compte designat per l'actora, a satisfer per part del progenitor no custodi, en favor de la filla menor d'edat comú; i així mateix, al pagament per meitat de les despeses extraordinàries produïdes per aquesta menor, per ambdós progenitors.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el término sin haberse opuesto al recurso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Mónica se funda en las siguientes peticiones: 1) La privación de la patria potestad del padre Baltasar . 2) Indebida aplicación del artículo 136 del Codi de Familia en cuanto a la privación de la patria potestad del padre respecto de la menor; y 3) improcedencia del régimen de un día intersemanal, ya que no existe contacto alguno entre el padre y la hija, por lo que acordar un régimen de visitas no va a llevar más que a un incumplimiento reiterado.

En realidad la primera y la segunda petición se refieren ambas a la cuestión de la privación de la patria potestad, por lo que las examinaremos conjuntamente. Al respecto la apelante pide la supresión de la patria potestad en base a las siguientes consideraciones: a) el padre no ha tenido contacto con su hija, ni siquiera por teléfono desde el año 2003, desconociéndose incluso su actual paradero; b) no ha mostrado nunca interés ni preocupación por la menor; c) no ha contribuido a su mantenimiento pese a estar obligado por la Sentencia de filiación de 10 de mayo de 2004 , que le impuso la obligación de pagar una pensión de 150 €; d) no ha intervenido en la educación de la menor; y e) no ha ejercitado nunca el régimen de visitas establecido a favor de él y la menor.

Al respecto debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'. Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi de Familia, el cual en el artículo 136 del Codi de Familia dispone: '1.El pare i la mare poden èsser privats de la titularitat de la potestad només per sentència ferma, fonamentada en l'incompliment greu o reiterat de llurs deures, o per sentència dictada en causa penal o matrimonial. La privació no afecta l'obligació de fer tot el que calgui per a asistir els fills menors ni la de prestar-los aliments en el sentit més ampli. 2.- L'autoritat judicial ha d'acordar, en benefici i interès dels fills, la recuperació de la titularitat de la potestad quan hagi cessat la causa que n'havia motivat la privació'. No obstante, aparte de los supuestos de privación de la patria potestad, el Codi de Familia contempla los supuestos de atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en caso de desacuerdos entre ambos (artículo 138 ) o en caso de vida separada de los dos padres (artículo 139). En el presente caso se ha acreditado la despreocupación del padre respecto de la menor, pues ha sido reiterada desde que se dicto la Sentencia de 10 de mayo de 2004 sobre reconocimiento de la paternidad del demandado. En concrete desde hace 11 años el padre no ha tenido relación con la menor Santiaga , quien actualmente tiene 12 años; tampoco ha pagado la pensión de alimentos, lo que motivó que se dictara un Auto de 24 de febrero de 2009 despachando una ejecución por impago de alimentos por importe de 9.245,58 €. Por otro lado, coetáneamente a esta conducta ha mantenido pésimas relaciones con la madre, como se observa que ha sido condenado con penas superiores a dos años por delitos relacionados con el ámbito familiar. En concreto, la Sentencia del Juzgado Penal núm. 7 de Barcelona lo condenó por un delito de violencia doméstica, dos faltas de malos tratos y un delito de obstrucción a la justicia; y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de abril de 2008 estimó parcialmente el recuso de apelación del Ministerio Fiscal y condenó al demandado por tres delitos de lesiones en el ámbito familiar. Por otro lado, el demandado se ha desatendido totalmente de este procedimiento, no compareció en la instancia y tampoco se ha personado en esta alzada, lo cual demuestra su escasa preocupación por el desarrollo, formación y educación de la menor YULISSA

De estas consideraciones se deduce que la actuación del padre no puede considerarse de excesiva gravedad para privarle de la patria potestad, conforme lo dispuesto en el artículo 136 del Codi de Familia . No obstante, el impago de la pensión durante tanto tiempo y su escasa preocupación por la menor, pese a ser cotitular de la patria potestad junto con la madre, si constituyen causas suficientes para suspender el ejercicio de la patria potestad por parte del padre, confiriendo exclusivamente su ejercicio a la madre, atendiendo al interés de la menor y a que la madre es la única que se preocupa de ella. Esta decisión se funda en el artículo 138 del Codi de Familia que permite atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno sólo de los padres; y en el artículo 137 del mismo Texto Legal que faculta a la autoridad judicial, de oficio y en cualquier procedimiento, para adoptar las medidas necesarias a fin de evitar perjuicios a los menores de edad. En todo caso debe indicarse que esta medida no supone la privación de la patria potestad, ya que el padre podrá recuperar el ejercicio conjunto de la misma si se produce un cambio de circunstancias y a través del correspondiente proceso de modificación de medidas. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2010 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Hospitalet de Llobregat y, por ende, debe revocarse parcialmente la misma en el sentido de atribuir en exclusiva a la madre Doña Mónica el ejercicio de la patria potestad de la menor Santiaga , confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

La suspensión del ejercicio de la patria potestad por parte del padre y el ejercicio exclusivo de la misma por parte de la madre implica que queda sin efecto el régimen de visitas fijado por la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Mónica contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Hospitalet de Llobregat y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de atribuir en exclusiva a la madre Doña Mónica el ejercicio de la patria potestad de la menor Santiaga .Se deja sin efecto el régimen de visitas establecido a favor del padre respecto de la hija.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.