Sentencia Civil Nº 727/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1493/2014 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0006853

Recurso de Apelación 1493/2014

Autos Nº: 651/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE COLMENAR VIEJO

Apelante- demandada: DOÑA Antonia

Procurador: DON VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

Apelado-demandante: DON Joaquín

Procuradora: DOÑA ALICIA PALOMA GRUESO ROBLEDANO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 17 de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 651/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Antonia , representada por el Procurador Don Vicente Ruigomez Muriedas.

De la otra, como apelado-demandante Don Joaquín , representado por la Procuradora Doña Alicia Paloma Grueso Robledano.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada a instancia de la procuradora Alicia Grueso Robledano, en nombre y representación de Joaquín , contra Antonia , representada por la Procuradora Cayetana de Zulueta Luchsinger, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Joaquín y Antonia , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento acordando las siguientes medidas:

1.- La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- La disolución del régimen económico matrimonial.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal a la madre durante un periodo de seis meses a partir de esta resolución. Cumplido dicho plazo, y en tanto no se venda, el uso y disfrute pasará al padre por otro periodo de seis meses, alternándose en el disfrute por iguales periodos. Los hijos podrán permanecer en el domicilio en todo momento, si así fuera su deseo. Cada parte abonará los gastos de suministros y los derivados del uso corriente durante el tiempo que permanezcan en el uso de la vivienda. Ambas partes abonarán por mitad, la hipoteca y demás gravámenes y gastos derivados de la titularidad del inmueble.

5. Se fija una pensión de alimentos a favor de Juan Antonio de 250 euros, que abonará cada progenitor con el que no conviva el joven, según la alternancia en el uso de la vivienda antes descrita, o en su caso, y si Juan Antonio conviviera de forma permanente con uno solo de los progenitores, por el progenitor no conviviente . Dicha cantidad será abonada en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe cada una de las partes, actualizándose la cantidad anualmente con respecto al IPC o índice que lo sustituya. Las partes pagarán por mitad los gastos extraordinarios. Está pensión será abonada hasta que Juan Antonio sea independiente económicamente o en todo caso, cuando cumpla los veintiséis años.

6. No procede acordar una pensión compensatoria a favor de la madre.

No procede hacer expresa imposición de costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Antonia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Joaquín escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estimen todos los ped9imentos del escrito y por eso que sea el padre quien de atender hasta la liquidación de la sociedad o hasta la venta de la vivienda la totalidad del pago de la hipoteca y gravámenes y gastos de la titularidad de la vivienda y que se fije 400 euros de alimentos a cargo del padre hasta que el hijo sea independiente o cuando menos tenga 26 años y que se exonere a la apelante de pagar la pensión de alimentos en el caso de que su hijo Juan Antonio llegue a convivir con el padre y que se le atribuya la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o en su caso hasta la venta del domicilio familiar y alega entre otras razones que los hijos desean vivir con la madre y que ésta solo cuenta con la pensión por minusvalía de 405 euros al mes y concluye que el cónyuge más necesitado de protección es la apelante.

Por su parte don Joaquín pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la hipoteca no es una carga de la sociedad de gananciales y valor que sus ingresos son 860 euros al mes y ella percibe 405 euros de una prestación de la SS y explica que ni se justifican los gastos de Juan Antonio y refiere que éste hade las mismas funciones que su hermano.

SEGUNDO.- Se discute en primer lugar el uso y disfrute de la vivienda familiar instando se otorgue a la madre junto a la que desean convivir los hijos del matrimonio, ya mayores de edad.

Es ya doctrina reiterada del Tribunal Supremo , valga a estos efectos la sentencia del Alto Tribunal 30 de marzo de 1912 , :

'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».'.

En esta tesitura , y no siendo la convivencia de los hijos en el entorno materno circunstancia determinante para otorgar a la madre el uso de la vivienda , es claro que el examen de las actuaciones revela una situación similar y pareja en ambos ex cónyuges - significando que quiere ahora recurre no tiene reconocido el derecho compensatorio al no existir desequilibrio respecto de su ex - pareja , extremos consentidos y aquietados por no ser objeto y materia del presente recurso - dado que el Sr. Joaquín es perceptor de una pensión de la SS de un importe de 939 euros líquidos al mes en tanto la ahora apelante percibe una prestación por una minusvalía de una cuantía de 405 euros mensuales que ambas partes admiten en existencia y cuantía en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la misma.

Con estos condicionantes hay que señalar también que ambas partes realizan actividades adicionales que si bien han de reportarles ingresos no han podido determinarse el alcance, cuantía y periodicidad de los mismos , constando en este sentido que la madre e hijos _ Evaristo y Juan Antonio - llevan a cabo una actividad profesional en el ramo de las reformas instalando canalones en inmuebles de lo que dio cumplida prueba el contenido del informe de detectives elaborado e incorporado en la primera instancia y que fue ratificado por quienes practicaron las pesquisas de investigación.

En el mismo orden de cosas consta que el interesado aparece vinculado a una sociedad empresarial cuyo objeto social es la gestión y prestación de servicios a personas con grado de dependencia media y alta, contemplando tareas domésticas acompañamiento permanente y cuidados médicos específicos.

De esta forma la situación personal y, o económica de quien ahora recurre no se evidencia de mayores necesidades de protección frente a la parte adversa debiendo por lo tanto garantizar los derechos dominicales de ambas partes en igualdad de condiciones al no acreditarse que la condición de doña Antonia debe tener un derecho de preferente protección debiendo por lo tanto mantener la medida acordada a los fines de facilitar la liquidación de la vivienda conyugal común, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

TERCERO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos del hijo pequeño común, Juan Antonio de 22 años de edad como nacido el NUM000 de 1993 instando el incremento de la pensión a cargo del padre y solicitando que se exonere a la madre cuando el hijo común , si opta por ello, decide residir con el padre en la alternancia del uso de la vivienda.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta los ingresos de una y otra parte tal y como han quedado reflejados en el fundamento anterior por lo que no cabe incrementar la pensión de alimentos valorando los ingresos fijos del padre y la carga que el mismo asume además atendiendo también la parte del pago correspondiente a las cuotas hipotecarias y los gravámenes que conciernen a la titularidad del inmueble, extremos que impiden acoger la pretensión de subir la cuantía alimenticia significando además que no constan acreditadas las necesidades del hijo común - no apareciendo su condición de estudiante - que han de ser las propias y habituales de un joven de su edad.

Con relación a la pretensión de exonerar a la madre en el caso de que Juan Antonio decida residir con el padre cuando a éste le corresponda el uso de la vivienda familiar , es lo cierto que tal solicitud es formulada por el ahora apelado en su escrito de demanda y en el contenido de la pieza de las medidas provisionales también consta tal pretensión, debiendo tener en cuenta, en todo caso, que los ingresos fijos de una y otra parte - procedentes en ambos casos de prestaciones públicas - suponen el doble en la cantidad percibida por don Joaquín quien supera los 900 euros al mes mientras la ahora recurrente cuenta con una prestación de poco más de 400 euros.

Procede en consecuencia acordar que no se establece pensión de alimentos a cargo de la madre Doña Antonia -quien goza del derecho a litigar gratuitamente - y a favor del hijo común Juan Antonio , en el caso de que éste decida residir junto al padre ,- y valorando asimismo que según consta acreditado el mencionado Juan Antonio participa en las actividades empresariales antes descritas en la sociedad constituida por su hermano Evaristo - en cuyo extremo procede estimar en parte el recurso planteado.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida.

CUARTO.- Se pretende por la recurrente que el pago de la hipoteca y demás cargas que conciernen al inmueble familiar sean asumidas por el padre.

Y es claro que no procede atender la pretensión recurrente habida cuenta que las situaciones económicas y laborales de ambas partes aparecen similares y parejas no teniendo en este procedimiento constancia que la situación del ahora apelado comporte una mayor disponibilidad económica .

En este sentido la sentencia de 28 de marzo de 2011 del Tribunal Supremo respecto del pago de las cuotas hipotecarias ha acuñado como doctrina que '

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'

En este sentido cuantas cargas conciernan a la propiedad del inmueble que constituyó el domicilio familiar es claro que han de ser asumidas por ambas partes por mitad debiendo tener en cuenta la similitud de recursos de una y otra parte.

Se confirma así la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Antonia contra la Sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 651/13, entre dicha litigante y Don Joaquín , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que no se establece pensión de alimentos a cargo de la madre Doña Antonia y a favor del hijo común Juan Antonio , en el caso de que éste decida residir junto al padre .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1493-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe