Sentencia Civil Nº 727/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1257/2014 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001257/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 727/2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª . Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso, nº 000950/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION003 , entre partes, de una como demandante, Dª . Enma , dirigido
por la Abogada Dª . MARIA DEL MAR EVANGELIO LUZ, y representado por el Procurador D. JESUS MORA
VICENTE, y de otra como demandada, D. Emilio , dirigida por el Abogado D. MIGUEL NAVARRO ERES y
representada por la Procuradora Dª . MARIA FE SUBIRON SANCHEZ.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia uno de DIRECCION003 , en fecha 13-6-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : ' FALLO : Estimo parcialmente la demanda planteada por Dª Enma , representada por el Procurador D. Jesús Mora Vicente, contra D. Emilio , representado por la Procuradora Dª Mª Fe Subiron Sánchez, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, que se regirá por las siguientes medidas: 1ª.- Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores Justa y Gregorio a la madre Enma , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- El uso del domicilio familiar sito en DIRECCION002 , CALLE000 , nº NUM001 - NUM002 se atribuye a la esposa en cuya compañía quedan los hijos menores, si bien con la limitación temporal de la mayoría de edad de los hijos.

3ª.- Como régimen de visitas para Emilio se establece el siguiente: -Respecto a Justa las visitas se llevaran a cabo a través del PEF bajo la modalidad de intervención o supervisión tutelada.

-Respecto a Gregorio se mantiene el establecido en Medidas Provisionales, esto es, todos los sábados desde las 12:00 horas a las 19:00 horas y un dia intersemanal desde las 17:15 horas hasta las 19:15 horas recogiendo y entregando al menor en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Fallas , se fija su disfrute por mitades entre ambos progenitores, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares y a la madre los impares y viceversa.

En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán en periodos de quince días alternos para cada uno de los progenitores, con el mismo sistema de elección que el fijado anteriormente. En cuanto a los meses de junio y septiembre, desde la finalización del curso en el mes de junio hasta el 1 de julio Gregorio permanecerá con el progenitor al que no le corresponda la primera quincena de julio, y desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio del curso escolar, permanecerá con el progenitor al que no le corresponda la ultima quincena de agosto, y así de manera alterna. Todo ello con pernocta.

4ª.- D. Emilio , contribuirá como prestación por alimentos por los hijos menores, abonando, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 160 euros por cada uno de ellos, en la cuenta designada por el progenitor, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.

5ª.- Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre ambos. El importe del préstamo hipotecario se satisfará por mitad entre ambos cónyuges.

6ª.- Se fija como compensación económica prevista en el articulo 1438 del Código Civil a favor de la Sra. Enma a satisfacer por el Sr. Emilio la suma de 15.000 euros.

7ª.- No ha lugar a establecer cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Emilio se interpuso recurso de apelación, verificándose los oportunos traslados a las demás partes, por la representación de Dª . Enma se impugnó la sentencia. Elevados los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes y personadas ante esta Secretaria, se formó el oportuno rollo, señalándose para el día 18 de febrero la deliberación , votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En fecha 19 de febrero de 2015 recayó sentencia núm. 104-2015 cuya parte dispositiva dice así : ' Primero. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Emilio así como la impugnación que se sostiene por la representación procesal de Dª . Enma . Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero. - No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida'. En el fundamento segundo de dicha resolución se argumentó acerca de la improcedencia de pronunciarse sobre la impugnación del pronunciamiento que fijaba a cargo del recurrente una compensación del art. 1438 del C.Civil de 15.000 euros, en atención a no haber satisfecho la tasa judicial entonces vigente.



CUARTO.- Interpuesto recurso de casación e infracción procesal por la representación procesal de D. Emilio ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por éste se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2016 en cuya parte dispositiva se dice: ' Que estimando el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª . MARIA FE SUBIRON SANCHEZ en nombre y representación de D. Emilio contra la Sentencia núm. 104/15 de fecha 19 de febrero de 2016, dictada por la Sección Décima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia , resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha núm. 142/14 de fecha 13 de junio por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION003 , en los autos de divorcio contencioso Nº 950/12, DECARAMOS la nulidad de la referida resolución, a fin de que el Tribunal proceda con arreglo a lo descrito en el tercer fundamento de derecho de la presente resolución, que a estos efectos se da aquí por reproducido. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales'.



QUINTO.- En cumplimientode dicha sentencia y previa audiencia de las partes a tal fin, se acordó no requerir de subsanación del pago de la tasa judicial al recurrente, dada su derogación por RDL 1/2015 de 27 de febrero y señalar para el día 28 de septiembre del actual la celebración de vista del recurso para la resolución de la cuestión que resultó imprejuzgada, esto es, la impugnación del pronunciamiento que establece a cargo del recurrente la compensación del art. 1438 del CCivil por importe de 15.000 euros.



SEXTO.- En el día de señalado se ha celebrado la vista en la que se ha oído a las partes consignándose su oportuna grabación, tras lo cual han quedado los autos conclusos para sentencia, habiéndose oobservado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de fecha 13-6-14 , a la que se contrae la presente apelación, estimó parcialmente la demanda planteada por Dª Enma , y acordó la guardia y custodia de sus hijos Justa y Gregorio a su favor, la patria potestad compartida entre ambos progenitores, la atribución del uso del domicilio familiar sito en DIRECCION002 , CALLE000 , nº NUM001 - NUM002 a la esposa hasta la mayoría de edad de sus hijos. Un régimen de visitas a favor del progenitor que, en el caso de su hija Justa , se llevaría a cabo a través del PEF. Una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 160 euros mensuales para cada uno de sus hijos , el abono de la mitad de los gastos extraordinarios; el pago por mitad del préstamo hipotecario. No estableció pensión compensatoria a favor de la esposa pero sí 15000 como compensación del 1438 del C.Civil.

Esta Sección en fecha 19 de febrero de 2015 resolvió el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio quien recurrió los pronunciamientos relativos a la custodia de sus hijos, los alimentos, la indemnización del 1438 y el que no se fijara compensación por uso. Dejó imprejuzgada la indemnización del art. 1438 del CC porque no había desembolsado la preceptiva tasa entonces vigente, y la contraparte había alegado inadmisibilidad del recurso por esa razón. También resolvió la impugnación que se sostuvo por la representación procesal de Dª . Enma reducida al importe de la pensión alimenticia tanto para el caso de que mantuviera la custodia materna como para el caso de que se acordara la custodia compartida.



SEGUNDO.- Han resultado acreditados en autos y son relevantes para la resolución del recurso los siguientes: Nacido él en el año 1963 y ella en el 1968 contrajeron matrimonio en el año 1998. El régimen económico que rigió su matrimonio a partir del 12 de marzo de 1999 fue el de absoluta separación de bienes.

Constante el matrimonio nacieron dos hijos Justa el NUM003 de 2002 y Gregorio , el NUM004 de 2006.

Ambos van al colegio DIRECCION004 de DIRECCION002 siendo beneficiarios de una beca municipal de libros en cuantía de 36 euros Justa y de 150 euros Gregorio .

En su interrogatorio la progenitora que es diplomada en turismo, ha manifestado que constante el matrimonio era ella la que se encargaba mayoritariamente del hogar, y solo cuando ella trabajó de forma esporádica, el progenitor recogía a los niños y llevaba a música a Justa y al niño al fútbol, recogiendo a continuación solo a este último. Su vida laboral consta al folio 25 de los autos, en ella se acredita su situación de alta actual y la realización de trabajos interrumpidos constante el matrimonio. Al tiempo de la demanda trabajaba para el Ayuntamiento de DIRECCION002 con un contrato temporal por el que obtenía alrededor de 1100 euros (folio 74 y 75) y actualmente trabaja como agente del OCASO y como guía en el Ayuntamiento de DIRECCION002 percibiendo unos ingresos de alrededor de 600 euros mensuales. Ha trabajado en una constructora de su padre y ha sido guia turística.

El progenitor constante matrimonio prestaba sus servicios en la mercantil PRESVAL SA como técnico de artes gráficas, percibiendo unos emolumentos de alrededor de 1000 euros mensuales, actualmente se encuentra en situación de desempleo obteniendo unos ingresos de alrededor de 950 euros desde noviembre de 2012 que verá reducidos a partir de mayo de 2013 a unos 660 euros mensuales, (folio 119 ) percibiendo ademas 360 euros del arrendamiento de una vivienda de su propiedad ( folio 120) sita en DIRECCION003 . Vive en una vivienda de alquiler. Es apoderado de una mercantil Impermiabilizaciones Primar. S.L: (folio 335) Junto a la progenitora son propietarios al 50% de la vivienda que constituye el domicilio familiar sobre la que pesa una hipoteca de alrededor de 1000 euros mensuales que ambos satisfacen por mitad. Los precios medios de un alquiler similar por la zona rondan los 280 euros.

La relación del progenitor con su hija Justa no es buena, su hija no quiere ver a su padre. Actualmente las visitas de Justa con su padre se encuentran reguladas por el auto de medidas cautelares de fecha 17 de diciembre de 2013, y las de Gregorio por el auto de medidas provisionales de 19 de julio de 2013. Con posterioridad a la sentencia de instancia el PEF ha informado de la mejoría en el desarrollo de las visitas de Justa con su padre.



TERCERO.- Se dan aquí por reproducidos los fundamentos primero, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de esta Sala de fecha 19 de febrero de 2005 , no así el fundamento segundo y sexto, ni la parte dispositiva de la misma que se sustituyen por lo que a continuación se expondrá.



CUARTO.- La sentencia del Pleno del TS de fecha 14 de abril de 2015 dice así : ' La sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2015 -Pleno- ha reiterado su doctrina jurisprudencial expresada en su sentencia de 14 de julio de 2011 , y reiterada en la de 31 de enero de 2014 , en la interpretación del artículo 1438 del Código Civil , del tenor literal siguiente: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina ha podido suscitar en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, ha señalado lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -'.

A la vista de los hechos que han sido tenidos por acreditados en estos autos es obvio que ha de prosperar el recurso en la medida en que los trabajos realizados por la esposa constante matrimonio, pese a que existiera una mayor dedicación de la misma a la familia, impiden el que se le reconozca la compensación establecida en el art. 1438 del C.Civil para los casos de separación de bienes en la interpretación que hoy ha sido consolidada por la doctrina del Tribunal Supremo.

En consecuencia, procede la estimación del motivo.



QUINTO.- La estimación siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Primero .- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en el solo particular del establecimiento de una indemnización de 15000 euros a favor de la esposa que se deja sin efecto.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.