Sentencia CIVIL Nº 727/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 725/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0000223
Recurso de Apelación 725/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 33/2016
Demandante/Apelado: DOÑA Almudena
Procurador: Doña Mª José Carnero López
Demandado/Apelante: DON Gabriel
Procurador: Doña Valentina López Valero
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 727/2017
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
_____________________________________ /
En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio, bajo el nº 33/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como Apelante, don Gabriel , representado por la Procurador doña Valentina López Valero.
De otra, como Apelado, doña Almudena , representada por la Procurador doña Mª José Carnero López.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Valgañón Gómez , en nombre y representación de Dª Almudena contra D. Gabriel , representado por el Procurador Sr. Oterino Menéndez, debo decretar y decreto el DIVORCIO de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio en fecha 8-6-2012, en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, el mantenimiento de las medidas fijadas en Auto de fecha 13 de mayo de 2016, dictado en procedimiento de Medidas Provisionales nº 133/16 de este Juzgado.

Asimismo se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de VEINTE DIAS ante este Juzgado, previa consignación del depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Gabriel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Almudena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se mantenga la función de la patria potestad sobre el hijo menor, dado que no hay causas para la privación de la misma en relación a dicho hijo.

También interesa que no se establezca la obligación de abonar la pensión de alimentos mientras que el recurrente se encuentre privado de libertad en razón de la prisión provisional acordada en el proceso penal.



SEGUNDO: La patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se define como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiéndose de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido , en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.



TERCERO: La Sala tiene constancia, por medio de la certificación librada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, del dictado de la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 , recaída en el procedimiento sumario ordinario 1237/2016, no siendo necesario hacer referencia al apartado relativo a los hechos probados que han determinado la condena del recurrente, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales con penetración, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 11 años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, privación de la patria potestad respecto de la menor y prohibición de aproximación a la misma, a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro lugar en que la misma se encuentre a una distancia no inferior a 500 m por un periodo de 12 años y nueve meses, en los términos señalados, con prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, visual telemático o escrito por el mismo periodo de tiempo.

Cierto es que la responsabilidad criminal se ha definido en razón de la conducta y los actos realizados por el recurrente con respecto de la hija menor, a la que ha causado graves daños psicológicos, y en los términos que se refiere en el párrafo final del apartado de los hechos probados relatados en la sentencia en cuestión.

También lo es que consta que se ha interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia ante el Tribunal Supremo.

Pretende el recurrente que puesto que su responsabilidad penal no afecta al hijo menor, se mantenga la patria potestad a su favor con respecto a dicho hijo. El planteamiento no puede ser más simplista y carente del más mínimo apoyo, y puesto que no es necesario explayarse en argumentos para indicar que los hechos relatados en la sentencia dictada en el proceso penal, y por los que ha sido condenado a penas privativas de libertad de larga duración, le hacen merecedor de la medida relativa a la privación de la patria potestad con respecto al hijo, y puesto que es evidente que la conducta criminal definida en dicha sentencia sin duda que afecta a la totalidad del grupo familiar, como no puede ser de otra manera, y, por ende, al interés a proteger del menor, en los términos prevenidos en el artículo 39 de la Constitución , el artículo 1 y 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de Enero de 1996 , en su redacción conforme a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, de 25 de Octubre de 2007, firmado por España el 12 de Marzo de 2009.

No se necesitan de otros argumentos para concluir que el recurrente no reúne las condiciones personales, subjetivas y objetivas, para mantener la función de la patria potestad en favor del otro hijo nacido del matrimonio.

Por todo anterior, el recurso debe ser desestimado en este apartado.



CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 22 de julio de 2015 , ha determinado fijar en concepto de alimentos, y para los supuestos de crisis de insolvencia económica del obligado a la prestación, el mínimo vital que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los hijos, admitiendo sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante, y todo ello teniendo en cuenta el criterio y principio de proporcionalidad.

Así las cosas, es lo cierto que, según se dijo anteriormente, el recurrente se encuentra privado de libertad en razón de la responsabilidad penal derivada de los hechos delictivos que se describen en la sentencia dictada por vía de jurisdicción penal, pero ello no determina la imposibilidad del mismo de obtener ingresos remunerados, en el centro penitenciario donde se encuentre, y por razón de trabajos que aquél pueda realizar, según sus circunstancias y condiciones.

Por ello, y revocando la sentencia en este apartado, la Sala estima más ajustado a derecho establecer en concepto de alimentos para ambos hijos el 10% de los ingresos brutos que obtenga el recurrente, mientras se encuentre en situación de privación de libertad en los términos antes señalados.

Esta medida lo es con efectos desde la presente resolución de conformidad con lo establecido a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 26 de marzo de 2014 .



QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Valentina López Valero, en nombre y representación de don Gabriel , contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio nº 33/16, seguidos a instancia de doña Almudena contra el arriba citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de establecer en concepto de alimentos para ambos hijos el abono mensual del 10% de los ingresos brutos mensuales que obtenga el apelante, derivados de trabajo a realizar en el centro penitenciario, o de cualquier fuente patrimonial o económica, y ello con efectos de la presente resolución, actualizable la cantidad que se obtenga de dicho 10% conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2018.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0725-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe