Sentencia CIVIL Nº 727/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 498/2015 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
JUICIO DE DIVORCIO Nº 222/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 498/15
SENTENCIA Nº 727/17
ILMOS. SRES.
Presidente
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a 19 de julio de 2017 .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio nº 222/14 procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Málaga seguidos a instancia
de Doña Clara representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Pascual y defendida
por el Letrado Don Fernando Jiménez Contreras, contra Don Anton representado en el recurso por la
Procurador Don Pablo Torres Ojeda y defendido por la Letrada Doña Rocío García Carballo, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de VSM nº 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 en el juicio de Divorcio nº 222/14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : ' Fallo. Que estimando en parte la Demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador DOÑA MARTA MERINO GASPAR en nombre y representación de DOÑA Clara , contra DON Anton , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por ambos litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración Como medidas derivadas del divorcio se fijan las siguientes : A).- Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

B).- El señor Anton deberá pagar una pensión por alimentos en favor de sus hijos en la cantidad de 300 euros mensuales ( 150 euros para cada uno ); dicha suma será abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto por la Sra. Clara , . Esta cantidad será actualizable conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo publicado por el INE, o el que legalmente le sustituya.

Ambos progenitores harán frente por mitad a los gastos extraordinarios que generen los hijos comunes C).- El uso y disfrute de la vivienda familiar quedara para la esposa e hijo comunes, debiendo el esposo abandonarlo, si no lo hubiera hecho ya, pudiendo recoger los objetos y enseres de uso personal. La esposa hará frente al abono de los recibos de la vivienda y gastos que genere la misma, excepto los impuestos, que será por mitad D).- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la esposa Todo ello sin hacer expresa imposición de costas '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el demandado, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al haberse admitido prueba documental y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 23 de Mayo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Como una de las medida inherentes al divorcio, la sentencia dictada en la anterior instancia establece pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los dos hijos del matrimonio (de 25 y 19 años, respectivamente, cuando se inicia el procedimiento) en la cantidad de 300 euros mensuales ( 150 euros para cada uno ) al considerar que es la proporcional que debe el demandado abonar a la actora, en base a lo dispuesto en artículo 142 Cc , atendiendo a la capacidad económica de ambos y que se considerará contribución a las cargas el trabajo destinado a la atención de los hijos por el cónyuge con quien queden, pues a través de las manifestaciones de ambas partes, ha quedado acreditado que el demandado no tiene trabajo, vive en el País Vasco con su madre, y es demandante de empleo, y que la esposa no trabaja , y que está declarada inválida, por lo que cobra una pensión no contributiva de 366 euros mensuales, y actualmente también una ayuda anual de 600 euros, y ambas partes están de acuerdo en afirmar que los hijos comunes no trabajan al menos actualmente, y están recibiendo cursos de formación.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandado a fin de que no se establezca pensión alimenticia a favor de los hijos , incurriendo la sentencia en error en la valoración de la prueba al concluir en que están ambos estudiando, siendo de aplicación la causa de extinción prevista en el artículo 152.5º en relación con el 142, ambos del Código Civil , al ser ambos hijos mayores de edad.

De un nuevo análisis de las actuaciones resulta acreditado que el hijo Everardo tiene 25 años al momento de interponerse la demanda (nació el NUM000 de 1989), desconociéndose cualquier estudio que haya realizado desde los 16 años pues, según el interrogatorio del padre, terminó la ESO, o cualquier trabajo que haya realizado (salvo uno esporádico en una hamburguesería, según el interrogatorio de la madre). Según lo establecido en el articulo 93 CC , los progenitores están obligados a contribuir para satisfacer los alimentos de los hijos hasta que obtengan ingresos propios, por lo que, a sensu contrario, cesará esa obligación cuando lo hijos sean independientes económicamente a sus progenitores, situación que ha de equipararse a la posibilidad real de serlos, y así el párrafo segundo de dicho precepto dispone: 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .', y con esta remisión, una de las normas que resulta aplicable es la contenida en el propio artículo 142 al establecer que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista aun después de haber alcanzado mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, y el artículo 152.5º, conforme al cual, cesará la obligación de dar alimentos cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. En el caso enjuiciado, con los anteriores hechos acreditados, la Sala llega a la conclusión de que procede la estimación del recurso en cuanto a la pretensión de la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Everardo al concurrir la última circunstancia del citado artículo 152.5º CC pues ha de presumirse que la inactividad del hijo, que durante nueve años ni se ha formado para una profesión ni se incorpora al mundo laboral, es la causa por la que continúa dependiendo económicamente de sus progenitores, sin que esta conclusión pueda quedar desvirtuada por el certificado del Instituto donde consta que Everardo es alumno de 1º de Formación Profesional de Gestión Administrativa en el curso 2014/2015 pues, en todo caso, dicha matrícula se formalizó cuando el hijo ya tiene 25 años y poco tiempo antes de la interposición de la demanda de divorcio por la madre.

No obstante, no cabe adoptarse la misma medida respecto del hijo Leon pues solo tiene 19 años cuando se inicia el procedimiento mediante demanda formulada por la madre el 23 de Octubre de 2014, (nació el NUM001 de 1994), y si bien es verdad que con esa edad se matriculó en un un curso de preparación para la prueba de acceso a los ciclos formativos de grado medio, que tiene como finalidad permitir seguir estudiando a las personas que no poseen el título de Graduado en ESO, también lo es que, con esa edad, subsiste la posibilidad de que el hijo continúe estudios a fin de adquirir alguna formación para poder incorporarse al mundo laboral, viniendo al padre obligado a contribuir a los gastos del hijo ex artículo 93 CC mediante el pago de la pensión alimenticia.



SEGUNDO.- Ambas partes solicitaron en sus escritos rectores del procedimiento el uso de la vivienda que fue domicilio familiar, cuya propiedad es de la madre del demandado, fundamentando el demandado su pretensión en esa titularidad, en que la esposa es propietaria junto a sus hermanos de una vivienda en Pizarra, mientras que el demandado carece de vivienda en Málaga, viéndose obligado a vivir con su madre en el País Vasco.

La sentencia de instancia acuerda atribuir el domicilio familiar a la esposa e hijos comunes, al considerar que ha quedado acreditado que el matrimonio ha tenido en dicha vivienda su domicilio habitual hasta el momento en que el demandado lo abandonó y se marchó al Pais Vasco a vivir con su madre, lugar donde vive en la actualidad, mientras que la actora, desde el momento de la separación de hecho, ha quedado viviendo en la que fue vivienda familiar, en compañía de sus dos hijos ya mayores de edad que se encuentran dependiendo totalmente en su economía de su madre, con la que convive , siendo, pues, el interés de la madre y los hijos que con ella conviven los mas necesitados de protección, habiendo sido el domicilio en cuestión la última vivienda conyugal, y no valorando la propiedad de la vivienda, lo que no es objeto de este procedimiento.

En el recurso formulado por el demandado se solicita la revocación de la sentencia a fin de que le sea atribuido a dicha parte el uso del domicilio familiar por ser el cónyuge que representa el interés mas necesitado de protección, no siéndolos los hijos por las mismas causas alegadas a fin de que no se establezca pensión alimenticia a su favor.

Ante este planteamiento, en primer lugar, ha de indicarse que la STS de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». Esta doctrina se fundamenta en dos pilares fundamentales: a) la propia diferencia de tratamiento legal que reciben los hijos menores y los hijos mayores de edad, que se refleja en el artículo 96 CC que no depara la misma protección a los mayores; y, b) no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pues la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Se llega en esta STS a la conclusión de que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Posteriormente, la STS de 30 marzo de 2012 , recogiendo la doctrina sentada en la anterior STS analizada, concreta que no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC , la convivencia de uno de los progenitores con sus hijas mayores de edad por cuanto éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

En aplicación de esta doctrina, resulta erróneo el razonamiento de la sentencia en el que fundamenta la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante e hijos pues éstos son mayores de edad, no obstante, el recurso resulta improsperable pues tampoco ha sido hecho controvertido que el demandado abandonó el domicilio familiar en 2009 marchándose a vivir al País Vasco, y desde esa fecha transcurren seis años hasta que, en la contestación a la demanda formulada en este procedimiento el 10 de Febrero de 2015, formula dicha pretensión con base al artículo 96 CC , el cual no resulta de aplicación pues, por una parte, la vivienda dejó de constituir domicilio familiar para el demandado, a los efectos de dicho precepto, desde que dejó de estar afecto a sus necesidades de habitación, sin que el derecho de usar el domicilio familiar por parte del demandado pueda renacer tras haberse extinguido el mismo cuando, con posterioridad a la ruptura conyugal, constituyó su domicilio familiar durante seis años otro distinto sito en el País Vasco; por otra parte, el párrafo tercero del analizado precepto regula la atribución al 'cónyuge no titular', y en el caso enjuiciado ninguno de los cónyuges es titular de la vivienda, careciendo de falta de legitimación activa el demandado recurrente para solicitar el uso de una vivienda propiedad de un tercero, que será el que, en su caso, esté legitimado para solicitar el cese del uso de la vivienda por la demandante en el procedimiento adecuado para ello, que no lo constituye el presente de divorcio.



TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda en nombre y representación de D. Anton , con revocación parcial de la sentencia dictada el tres de Marzo de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga en el procedimiento de Divorcio nº 222/14, debemos declarar y declaramos que a partir del dictado de esta sentencia de apelación queda extinguida la obligación de dicho recurrente de abonar pensión alimenticia al hijo Everardo , confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/